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法律行为&代理&时效｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（四）
中国民商法律网
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场1：金谷国际酒店二楼武汉A厅
与谈人於向平（东北财经大学法学院教授）王建平（四川大学望江校区法学院教授）张里安（武汉大学法学院教授）丁文（华中师范大学法学院教授）
王洪亮（清华大学法学院教授）《法律行为与私人自治》
报告
学者我报告的题目是《法律行为与私人自治》，主要讲三个问题，第一个是体系的问题，第二个是负担行为处分行为，第三个是具体条文。 一、法律规范有事实要件和法律效果，一般法律效果很难统一出总的规则，所以现在草案的135条，关于无效、可撤销行为统一的规则，应当是过分的抽象了。比如说在违法的情况下要返还，是不太可能，因此这一条应该废除。一般情况下意思表示和法律行为有时可以混用，把形式要件放在一般规定，这没有什么道理。再就是抽象到什么程度，第113条意义不大，规定了决议，又规定了单方行为，决议有特别规定，特别法优先于普通法，这个规定没有适用价值，包括前面提到的关于营利法人的规定。还有就是制度体系关于很多问题规定得不全，114条规定了形式要件，但是没有列举主要的形式要件，关于公证形式、法律效果都没有规定。撤销权中有撤销事由和意思表示，这个地方具体分有无代理人、无行为能力还是限制行为能力人，怎么向这些人作出意思表示，这些环节都没有规定。关于错误理论规定得就更加漏洞百出了，在重大误解上，误传的错误和损害赔偿也没有规定，没有区分规定错误和胁迫的除斥期间，因为欺诈是由别人造成，期间可能更长，而错误是由自己造成，期间可以更短，比如德国法上错误就是毫不迟延地进行撤销。说明义务的引入，可能会对错误制度、欺诈制度里面的信息提供义务部分，有很大的体系上的突破。
二、处分行为、负担行为。处分行为和负担行为是满足多种自由需要的制度，主张规定无权处分的追认规则，第123条涉及到无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益的判断，应该把它界定为法律上的纯获利益，法律利益主要是指物权行为、物权合同方面，而不是债权合同。第三个方面，错误制度和重大误解制度可撤销的范围，也跟无因性有很大的关系。德国法对罗马法一个很大的区分，是在动机错误上所作的区分，包括重大交易性质的错误，在全世界范围内，其可撤销的范围是最大的。为什么会出现这样的情况，就是因为它有一个无因性制度，不会影响到交易安全。中国法在确定错误制度的范围时应该考虑这个因素。目前我们还是规定了一个比较宽泛的可撤销的错误，不采取无因性就得限制。错误制度、撤销制度和胁迫制度规定了一个不可对抗善意第三人规则，一般来说，如果确立了无因性制度，这个制度即可被省略。
三、具体规则。第133条应该废除，恶意串通有可能是违背善良风俗的，也有可能是欺诈的情况，这一条规范太过宽泛，没有太大意义。第124条，隐藏行为按照法律规定应该是按照该行为的有关规定处理更为妥当，而不是按照法律规定。重大误解改为错误，改为民事法律行为有错误的，更加准确。第129条，“利用”表述过于宽泛，应加上恶意。自己对自己的信赖，可以处于困境，缺乏判断力合并在一起，一般对自己信赖的话，不构成交易主观不定因素，把它排除掉。
我报告的题目是《对民法总则（草案）“代理”一章的修改建议》。民法总则草案第七章规定了代理，与现行代理制度相比进步和完善了不少，存在不足之处：第一，结构上，三章节安排不合理，不符合代理的逻辑结构和要求，另外有一些章节的内容是名实不符的，如第二节委托代理，但是内容涉及到很多代理共性问题，第三节代理宗旨，规定的主要是代理权的消灭问题。应该设置为：一般规定，代理权，代理行为，无权代理。第二，内容，共16条文，增加4个条文。针对内容从两个方面进行完善。
要修改的不合理的部分：1.合同法第47条、第403条，应该放入总则草案，合同当中大部分关于代理的部分已经进入了总则，但是不包括第47条和第403条，这样的做法，一方面破坏了代理制度的完整性、体系性，另一方面也不符合逻辑。比如第403条规定的是不公开本人身份的代理，主要是委托人的介入权和第三人的选择权，解决的是代理关系的外部问题，而不是内部问题，内部问题可以放入委托合同中，而涉及到外部问题应该由代理制度统一安排。2.应该重新定义代理的含义，不能坚持代理的显名主义，就是要求代理人必须以被代理人的名义从事行为，才能产生代理后果。但是我们如果把合同法的第402条403条都放入草案中，这样的显名主义要求就没有意义。所以草案中的第141条第1款，应该修改为“代理人在代理权限内实施的法律行为，由被代理人承担其法律后果”，不用强调必须以被代理人的名义实施。3.科学规定代理类型，第143条第1款，规定代理包括委托代理和法定代理，但是二者并非互相对应。法定代理对应的是意定代理，但是委托代理不能代表全部意定代理。4.区别委托人介入权和第三人选择权的行使条件。现有规定中，两种权力的行使条件是一致的，但是多数情况之所以会产生不公开本人身份的这种代理行为，是基于委托人的原因，委托人处于暗处，交易信息更广，第三人对背后的关系不知情，不该放在同样的条件下去衡量。5.完善禁止自己代理和双方代理的例外规定。第108条，没有考虑到一些例外情形，比如说如果代理人实施的自己代理或者双方代理的行为，对被代理人不产生负担或者增加利益的，应该允许。6.明确规定商事代理，未来能不能单独制定一本商法典还没有定论，是否考虑把商事代理中的一些基本规定也纳入进去。草案当中的第150条中，职员代理和法定代表人的代表权混合了，不能区分，应该改进，把商事代理的规则反映进去，主要包括两大类，一是代理商的代理，二是雇佣关系下的代理。7.正确规定无权代理，草案中涉及到无权代理的责任，但是没考虑到无权代理人明知道自己行为是无权代理，责任应该更重。另外，无权代理人只需要对善意第三人承担责任。8.完善表见代理，草案中规定无权代理有效，表见代理本身是无权代理，之所以让他产生与有权代理相同的效果，一方面是为了保护第三人的利益，维护交易安全，另一方面也是因为被代理人原因引发了假象，此时由被代理人承担表见代理的后果，才有正当性。但是现有关于效果规定违反了理论假设，应该只能由第三人主张表见代理的后果，被代理人不能主动主张该后果。
很荣幸收到邀请来参加这次会议，这次会议也是一次非常重要的会议，关系到我国民法典的制定问题。那么今天大家都讨论了非常多的问题，我觉得大家的发言都很有价值，都是进行了认真的思考和斟酌之后才进行了发言。我在此预祝我们的会议成功举行！
汪教授认为，应当在民法总则的草案中规定商事代理，也就是说他所持的是一种民商合一的立场吗？还是民商分立呢？是否应该给商法留空间？
商事代理只是作为特殊的代理形式反映进民法总则草案。商事代理的两大类，一类是代理商的代理，代理商的代理主要是一个合同关系问题，我们在总则草案当中讲这个应该主要规定代理外部关系的，而在外部关系上，民事代理和商事代理的差异不大，主要是在一些代理权的问题上，有一些特殊的反应即可。比如我刚才所提到的，经理的代理权，代理商的代理权以及店员的代理等等，这些都是一些特殊形式的代理，反应到特殊的代理权类型中就可以，其他的都是一样。因此我的意见只是将商事代理作为民事代理的一种特殊形式纳入民法典，并不是专门写上商事代理的概念。
在意大利民法典没有法律行为的概念，而在合同法总则，用合同概念取代法律行为概念。虽然当时意大利很多学者是在潘德克顿理论体系下成长起来，但是还是没有选择法律行为这个概念，主要的顾虑是法律行为概念对一个法典来讲太过抽象。汪老师讲的错误制度实际上与法律行为有很强的关系，也可能是当时意大利的担心之所在。问题是，错误制度的重要意义是对对方做出意思表示的错误认识，那么从法律行为角度讲，错误制度的重要意义是在于错误这一方的原因，所以考虑角度不一样，中国应该对法律行为做更加审慎的考虑。
本次民法年会以民法典编纂为研讨的题目，会议组织花费了很大精力，提交的论文也很丰富，内容涉及方方面面。我感到非常欣喜的是，我们年轻一代的民法学者成长地很快。民法典编纂意义非常之大，现在是民法典编纂最好的时候，也是我们理论准备最齐备的时候。我们有这样一个思想准备，也有这样一个理论准备。刚刚讲到的关于消费者权益、虚拟财产问题已经提到。现在争论比较多的，大概有以下几个问题，首先从大的体系上讲，民法和商法怎么协调的问题，知识产权法和民法怎么协调的问题，这是我们民法大体系、小体系怎么协调的问题。阿根廷将商法和民法做一个民法典，民商统一。我们国内基本上民商合一，但是应当给商法发展留一个空间。关于知识产权法，我本人和几位知识产权法专家持开放的态度，起草一个知识产权编，我们也可以考虑一下。整体上来看没有太多的问题。总体上看，大家要对立法有信心。《民法总则》说明中提到民法是国家治理的基本法，民法典编纂是完成宪法赋予依法治国原则的一个基本的立法工作。比“民法是市民社会的基本法”这个提法好很多。所以民法是国家治理的基本法、民法的基本理念和基本思想要有大幅度提升。我就简单说这么多，谢谢主持人给我这么一个机会。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
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责任编辑：周子涵
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今