民事主体｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（二）

中国民商法律网

本文来源中国民法研究学会2016年年会会议简报第四期，如需转载请联系后台获得授权。

全文共4650字，阅读时间约5分钟

中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。

中国民法学研究会2016年年会“民法典编纂的理论与实践”分议题“民法总则立法争议问题”小组第一场第二阶段讨论综述——主体
分会场1：金谷国际酒店二楼武汉A厅

主题：民法总则立法争议问题——主体时间：10月22日15:50—17:30

主持人刘士国（复旦大学法学院教授）龙卫球（北京航空航天大学法学院教授）
与谈人翟云岭（大连海事大学法学院教授）费安玲（中国政法大学民商经济法学院教授）李建华（吉林大学法学院教授）叶金强（南京大学法学院教授）

杨立新（中国人民大学法学院教授）《民法总则（草案）》自然人制度规定的进展与改进

Aldo Petrucci贝特鲁奇（意大利比萨大学教授）《从罗马法中的各类代理人到法律行为代理的一般范畴》

王利民（大连海事大学法学院教授）《论我国人的私法地位的制度与实践的基本矛盾--“后法律体系时代”民事权利保护的主要问题与挑战》

罗昆（武汉大学法学院副教授）《我国民法典法人基本类型模式选择》

柴振国（河北经贸大学法学院教授）《法人民事行为能力问题探讨》

徐强胜（河南财经政法大学民商经济法学院教授）《设立中的法人理论的功能及缺陷－民法总则不宜规定设立中的法人》

1报告人杨立新（中国人民大学法学院教授）：

第一个问题是关于胎儿民事权利能力规定的进展问题，主要是关于部分权利能力问题。第二个问题是关于行为能力问题。第三个问题是关于监护的问题。不认同把监护制度放在亲属法当中，还要特别强调政府的监护职责。总得来说自然人制度是好的，但也存在一些问题。

2报告人贝特鲁奇（意大利比萨大学教授）：

能在这么重要的会议上发表看法，我感到非常的荣耀。我的主题是关于代理的，我想讲一讲关于这个代理是如何形成一个统一的规范，并且在当代各国民法典被接受，尤其是会提一提在《法国民法典》改革之后，它的一些规定。关于今天我们对代理的一些了解是比较统一和清楚的，今天我想从历史的角度来谈一谈代理制度是如何形成今天的统一的概念的。希望这个研究能够对我们的一些理解能够有一些帮助。
通说认为，罗马法并未就法律行为的代理构建出一个一般性范畴，尽管如此，归功于裁判官与元首制时期法学家的努力，它的的确确在许多方面有所发展。我在本文仅限于论述意定代理，首先将简略地回顾其在罗马法各阶段中的方方面面。
它的内容本身也在这个问题上凝结成了罗马法的遗产，中世纪与近代法学在其基础上构建出了统一的、一般的代理范畴。最后，我们将审视近现代的19世纪和20世纪几个国家就此作出的选择，评价其从先前法律传统的不同层次接受，以及最近的欧洲私法统一计划，亦即《共同参考框架草案》里对这些问题的看法。
在公元前4世纪时，我们可以确认的唯一类型的意定代理人只有奴隶和家子，他们处在家父的权力之下。对其他所有人而言，适用的是这样一条最古老的市民法原则，即“没有人能够通过一个不隶属于其权利之下的家外人取得物或权利”。该原则反映的是上古时期的家庭环境，家父在这里是家产唯一且排他的所有者，亲力亲为地展开自己的交易活动，抑或是将处于自己权力之下的奴隶或家子当做工具使用，二者均无财产能力。现代罗马法学家就此常提起的是“组织体代理”。然而这种代理是不充分的：若从积极方面来看，所得与利益直接归入权力者的财产，与直接代理发生相同效果；从消极方面来说，则有所不同，一般意义上的债务和负担并不会传递给家父或主人。
在前古典与古典罗马法中发生了一些变化，这些变化涌现出若干与代理相关的新制度：代理人、委任的合意合同、由企业主的代理人经营的企业活动，以及处于权力之下者达成的交易行为。这些制度逐渐粉碎了那条“没有人能够通过一个不隶属于其权力之下的家外之人取得物或权利”的原则。我们主要来看看代理人和受委托人，其他的略过。主流学说认为它获得法律上的认可发生在公元前3世纪末至公元前2世纪初之间的市民法中，作为所有财产的代理人，亦即对家父的财产进行概括管理者，却并不处于其权力之下，而是选任出来的。最开始是在解放自由人之间选任，后扩及至家外人，总之都是些与家走得近的人。
不同的是，委任合同中的受委任人负有以自己的名义，为委任人的利益完成任务的债务。借由合同展开，很可能产生于万民法，以诚信为基础，由当事人自由缔结。它之所以进入法律世界乃是裁判官司法活动的结果，后在公元前1世纪与市民法融合。虽然最初发轫于友谊与信任的价值，该制度后来逐渐以合意主义与客观诚信为基点发展，就像其他类型的合意合同一样（买卖、租赁与合伙），然而与它们不同的是，委任并未就活动的展开规定报酬。它是通过一种间接代理的形式实现媒介作用的，之所以这样说，是因为受委任人行为之效果先是对他自己发生，只是通过嗣后的行为移转给委任人。
从公元前1世纪开始，在所有财产代理人旁边又出现了另外两种代理人，也就是特别代理人（逐次就个别行为或者交易获得任命），以及诉讼代理人，二者均非基于一项权力关系而承担代理职责，而是基于一项合同约束，《学说汇纂》的多个片段将其认定为委任。从委任的授权联络出发，就所有财产代理人，人们在最原初的（特定）委任一边还承认了一种概括的委任，旨在管理被代理人的多项乃至一切事务，而前者仅展开一项特定的任务。在乌尔比安的一个著名片段中，代理人被定义为：因权利人的委任而管理他人事务者，或是以概括方式，或是开展一项特定事务，借此可在出席者与未出席者之间建立，或通过信使，或通过信件。
商业活动中的各类代理人以及代理制度在家内的演进。公元前3世纪末与公元前2世纪，新的社会经济形势也导致了在有组织的企业活动中使用代理。海上与陆地企业主将企业的运作托付给自己的代理人，船长和总管，在处于其权力之下者当中招收（家子或奴隶）。这一情况导致裁判官在公元前2世纪前半叶的司法活动中创造了两项特殊诉权：针对船主的船舶所有人之诉与针对陆上企业主的总管之诉，并明确其依据为有必要保护与处在企业主权力之下者缔约的合同当事人的信赖。于是，处于他人权力之下之人的合同活动，无论是否属于企业经营活动，便不再仅将利益移转给拥有权力者，后者亦将受到债务的束缚。对于依据他的指令而缔结的合同，亦然，该项指令，产生出家父或主人的完全的责任，债权人可通过“依令行为之诉”主张之；同样地，为了所管理的特有产而缔结的合同，这一结论同样适用，家父或主人的责任限于该项特有产的总额，通过“特有产之诉”，或是限于此等活动为其权力者财产带来的增益，此时通过“转化物之诉”。
另外一种情况是他人事务的管理者与虚假代理人。在公元前1世纪与公元前2世纪之间，在法学中区分了有委任的代理人与未曾接受委任而自己提出管理他人事务的代理人。在这方面，原始文献称从被代理人处收到了委任的代理人为真正代理人，称那个假装自己是代理人，实际上却并非如此的那个人为“虚假代理人”，这或是因为后者自始并未收到权利，或是因为已超越授予他的权利。正是在这后一类内部，发展出来了这样的一个区分：虚假代理人，即假装自己是代理人的人，与自发对他人事务进行管理的人，后者并未假装自己是代理人而行动。不过二者的分界长时间来相互交缠，混杂在一起。
时间有限，就先讲到这里。

3报告人罗昆（武汉大学法学院副教授）：

各位下午好，非常荣幸能在此次会议上发言。我发言的主题是《我国民法典法人基本类型模式选择》。这个问题也是我国民法典制定中存在争议比较大的一个问题。其中争议较大的就是对法人类型的两种分类：营利法人和非营利法人，社团法人和财团法人。首先，对营利法人和非营利法人这种分类，分类标准本身就是不确定的。如企业法人和民办学校，原来营利性法人也都出现了一些公益的类型，所以说营利本身的含义都是变化的，这种分类的外延有不确定性。第二，我国民法典草案对非营利性法人的分类存在一些遗漏，把国家机关等划分为非营利法人也不符合国际通行的对非营利组织的认识。第三，营利法人与非营利法人这种主体划分不存在实质意义。所以，我本身还是比较赞成社团法人和财团法人的这种分类方法。好的，这就是我的发言，谢谢大家。

4报告人柴振国（河北经贸大学法学院教授）：

大家好，我发言的题目是《法人民事行为能力问题探析》。首先，我们要认识到建立法人民事行为能力和法人民事权利能力制度的重要性。其次，一定要注意建立制度的过程中遇到的重要的问题。最后，我提两点建议：第一，立法应对法人民事行为能力和法人民事权利能力的概念和范围进行界定和划分；第二，应对民法总则（草案）第77条进行修改，对超范围经营的问题进行规范。我的发言完毕，请各位指正！

5报告人徐强胜（河南财经政法大学民商经济法学院教授）：

大家好，我发言的主题是《设立中的法人理论的功能及缺陷——民法总则不宜规定设立中的法人》。我个人认为我们对设立中的法人的认识存在很大的误区。设立中的法人制度是来自德国，但是这个在德国理论界也是受到批判的。首先，设立中的法人是一种法官造法行为，破坏了法人成立的基础——法人必须经过登记才能取得资格；其次，设立中公司的费用由成立的公司负担，使公司成立时的资金变得不确定；最后，设立人的行为被认定为公司的行为这个也是不符合理论的。法律行为理论也足以解释设立中的法人和成立后的法人的“同一体”说。所以，我认为设立中的法人是过程，而不是行为。民法典草案中笼统的规定成立后的法人对设立中的法人的责任承担的问题也严重损害了法人的确定性。这是我的观点，谢谢大家。

与谈学者

1与谈人李建华（吉林大学法学院教授）：

首先，我对上一个单元齐恩平教授的《国家政策的民法法源论》进行评论。政策对我国的民法法源有重要作用，但也不能认为国家政策等于公序良俗。其次，我对本单元中杨立新教授的《〈民法总则（草案）〉自然人制度规定的进展与改进》中的观点非常赞同，同时也认为落实和实施更重要。对罗昆教授的《我国民法典法人基本类型模式选择》，我觉得我们学者不仅要学好知识，也要有被立法者接受的智慧。对柴振国教授的《法人民事行为能力问题探析》的超范围经营问题进行修改的问题不完全同意。我的发言就到这儿，谢谢！

2与谈人翟云岭（大连海事大学法学院教授）：

对于杨老师的文章，我同意建华的很多观点。对成年监护制度是民法总则的一个进步，但对相关的诉讼制度等也是要求教杨老师的。对最后徐老师的对设立中法人的一些批判，如是以谁的名义做的不重要等观点，我认为是不成立的。

3与谈人刘士国（复旦大学法学院教授）：

首先对罗昆副教授的法人分类问题，我认为立法上分为营利法人和公益法人能够解决很多问题。其次，对徐强胜老师不同意设立中的法人的观点，我也是赞同的。因为进入清算阶段，它已经不是原来意义上的法人。好，这是我发表的两点意见。

自由发言

1发言人一（西北大学）：

对监护制度我想说意定监护的效力是否可以优先于其他监护？意定监护中监督人的问题和监护人侵害被监护人的责任问题也要明确。

2发言人二（西南政法大学）：

对于反对法人营利、非营利的分类并没有说服我，明天我的发言也会谈到这个问题。对我国法人登记太多的问题，如我国宗教法人登记问题民法并没有规定，而让宗教法人设立监督机关也不现实！

3主持人龙卫球教授：

下面我给自己留了两分钟。首先，我国民法典要应对更加开放的复杂化问题。再次，贝特鲁奇教授对罗马法的发言也是很精彩，成立中的法人问题和胎儿问题体现出了民法主体复杂化问题，法人分类还有宗教法人问题也体现出一个复杂多样。至于法人经营范围问题，相信我们民法会用智慧构建一个“小政府”。好，这是我作为一个主持人大体的建议，今天到这里，我们明天继续交流！

（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）

推荐阅读

近期好文

责任编辑：周子涵

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今