金眉教授、丁海俊副教授谈民法分则继承编 | 讲坛
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2016年10月25日，第434期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第二场。中国法学会民法典编纂项目领导小组继承编课题组总负责人、中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主讲“修订民法分则继承编的主要问题”。中国政法大学民商经济法学院金眉教授、北京航空航天大学法学院丁海俊副教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为金眉教授、丁海俊副教授与谈部分，经两位与谈嘉宾审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
金眉教授（中国政法大学民商经济法学院教授）：
在中国特色社会主义法律体系中，能承担起“中国特色”的法律，婚姻家庭法和继承法应该是主力军。婚姻家庭法和继承法体现着一个国家和民族的特点，因此在所有的国家都被视为固有法。编纂民法典是令人振奋的大事，听了杨老师介绍的立法进度安排，我有一个疑问：《继承法》的修订，我们准备好了吗？
我认为，修法至少需要具备两个基本条件：一是立法准备，二是理论准备。关于立法准备，我们需要认识到，《继承法》的修订不能按照常规立法程序进行，因为常规的立法程序缺乏“习惯调查”这个重要步骤。目前以调研工作代替习惯调查的做法，实际的结果是将真正的民事主体排除在调查范围之外，脱离亿万民众的生活实践，由此提供的立法依据恐怕很难达到真实、全面、可靠。
从世界历史看，对传统必要的尊重是优秀法典的品质。以法国为例，自13世纪以来法国就开展了对民事习惯的采录，至18世纪才基本告竣。1804年的《法国民法典》被公认为是法国大革命的产物，但这部法典仍吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上融合了两种传统制度：深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法。
我国在清末和民国初年，曾组织两次大规模的累计时间长达十年的民商事习惯调查。清末民商事习惯调查由当时的修订法律馆负责，全国各省设调查局，各县设调查科，每个机构都有具体的负责人，参与调查的除专职调查人员，还有相关官员及社会各界人士。修订法律馆制订了详细的调查目录供基层操作。此外，日本人在发动侵华战争前，在中国的华北地区也曾进行广泛的民商事习惯调查。
历史与现实都已证明，法律不可能包罗万象。由于生活需要，每个社会都会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。更进一步讲，许多法律也只是对通行习惯的确认、总结、概括、升华而已。国家的强制力固然保障法律的实施，但从根本上讲，法律的效力来自于民众的认同，而非立法者的强制。法律制度的生命力应内在于民众的日常生活之中，而不是相反。
强调习惯调查，是因为近代以来中国的继承法在与传统断裂的情形下建构，但是民众的生活在很大程度上却是传统的延续。习惯是传统的表现形态，代表固定的行为方式，其形成固然有历史因素，但当下的生活实践也有可能存在或正在形成新的习惯。因此，习惯不是一个静止的概念，近代以来的国人生活有无形成新的习惯？在广泛调查前，我们不能轻易下否定结论。
基于此，修订《继承法》除常规的修法程式（包括收集资料，参考国外的立法、国内学者的专著，开展调研，向实务部门和学界征求意见等），还需要由政府部门或者立法机关主导开展习惯调查，包括对民众在继承方面的惯常行为、惯常心理，以及在财产传承过程中追求的价值取向的调查。
至于理论准备，无庸多言，在民法学科中，有关继承法的理论研究一直以来都是薄弱的领域。
中国继承法应超越单纯的个人主义
我们希望修订一部具有中国特色的《继承法》，但法律的“中国特色”体现在什么地方？我认为，这首先取决于中国人的生活和生活原理有特色，与西方人的生活原理、生活逻辑不完全相同，因而才有我们的法律特色。
中国与西方民众生活最明显的不同是宗教的影响。中国社会没有严格意义的宗教，是一个世俗社会。中国人非常看重生命传承的价值，对这一价值的追求超越了单纯的个人主义精神，具有世系的特点，因此中国人是在与祖先和后代的联系中寻求人生的幸福。
西方人将人看成是彼此分离的个体，中国人则是将人看成是相互依赖的个体。信教的西方人将信仰视为幸福的源泉和终极，中国人则是以生命的传承绵延不朽为自己幸福的起点和终极。个人与家庭的认同关系不仅保持终生，还及于身后。这种以家庭为始终的观念，培育出了中国人对家庭的异常珍视，同时也决定了中国人对待婚姻与家庭的态度，那就是个人在利己的同时必须考虑共同体内其他成员的利益。
中西生活原理的差别应当反映到《继承法》的修订中。继承法是私法，近代西方私法的原理是个人主义，继承法的原理无疑也是个人主义。但将这样的原理完全用于今天中国《继承法》的修订，就缺少对国人生活原理的尊重。
修法不能只停留在单纯的个人主义，要给世系主义一席之地，修法必须尊重中国人对生命传承和人生幸福的观念。比如杨老师刚才提及的后位继承，如果站在超个人主义的立场思考，问题就容易解决。又如特留份制度是否设立，如果占在世系主义的立场，结论不证自明。
我认为，现阶段提出“继承法现代化”可能是个伪命题。
“现代化”是一个社会学概念，指的是与传统社会相比，社会生产方式和生活方式的转变。继承法的现代化应当指，带有宗法家族主义色彩的继承法，向奉行个人主义的近现代继承法的转变。
这个任务早已完成——1930年国民党执政时制订的《继承法》，沿袭的是近代以来的欧陆继承法，解放后大陆制定的《继承法》，继受的是前苏联的立法经验。二者经过若干修订，都已完成去宗法家族主义的任务，实现了从传统继承法到现代继承法的转型。今天我们要解决的应该是如何修改完善继承法的问题。
丁海俊副教授（中国民商法律网授权学者，北京航空航天大学法学院副教授）：
我同意金老师，要进行习惯调查，将其反映在《继承法》中。但中国社会所经历的30年变化，并非通过“调查”能完全解决问题。
更为根本的问题是为什么会有继承，继承的根据是什么。我认为，继承的出现是由家庭制度在社会结构中所处地位决定的。继承主要或者首先发生在家庭成员之间，如果没有家庭，继承就没有存在意义。要回答这个问题，必须观察家庭在整个社会结构的变化，要从家庭功能和社会地位的角度分析和解决继承问题。
郑也夫老师在《文明是副产品》一书提出，外婚制是意外，不是人类追求的结果。还有观点认为，人类婚姻经历群婚制、一夫一妻制、外婚制，最终会走向偶合婚制。婚姻是否是一个合同，对其规制的理由是什么？值得思考。
关于继承法究竟是人法还是财产法，杨老师的观点认为至少在遗产处理这部分是财产法。从法律分类的角度观察，德国民法分成人法和物法，债法归属于物法。如果将物法之下的债法关系归属到人身关系，是不合适的。遗产处理部分的财产法性质，是否导致整部继承法就是财产法，我认为不能如此理解。
继承法中的财产关系以人身关系为前提，必须按照人身关系规则处理财产。不能将继承法视同为债，因为债以意思表示及私法自治为主要原则，而人身关系，尤其是亲属和继承关系，更突出表现民族性、法定性和限制性。继承法应被定位为人法，而在遗产处理时具有财产法性质，这样定位利于债法规则的适用。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
本场承办人：韩月 郭超
实录编审：韩月 郭超 樊勇
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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