郑晓剑：比例原则的私法适用 | 讲坛
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本文为郑晓剑副教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月7日晚，第436期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。华东政法大学纪海龙副教授与厦门大学法学院郑晓剑副教授共同主讲“比例原则的私法适用”。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为郑晓剑副教授主讲部分，经郑晓剑副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
纲要
一、比例原则能否适用于民法
（一）民法领域存在适用比例原则的空间
（二）比例原则具有双重性质，可以适用于民法
二、比例原则在现代民法体系居于何种地位
（一）比例原则应成为民法基本原则
（二）比例原则符合民法基本原则的三大特征
（三）比例原则和诚实信用原则的关系
三、比例原则需要正确适用
（一）比例原则适用不当可能侵害私法自治
（二）如何正确适用比例原则
四、结论
今天我主要通过两个有逻辑联系的问题与各位同学、老师进行交流：第一，比例原则能否适用于民法？第二，比例原则在现代民法体系中处于何种地位？
一比例原则能否适用于民法
关于这个问题，各国的学者之间都存在很大的争论。在我国民法学界，也不乏肯定之声。如王利明老师的《法学方法论》就明确承认了比例原则在民法上有重要的适用价值。
反对的学者认为，比例原则适用的对象是国家公权力，保护的对象是人民的基本权利，或者说它作用的领域主要是国家公权力作用的领域。而在民法领域，民事主体的权利是私权，不存在所谓侵害基本权利的问题。如果说比例原则只适用于对基本权利的保护和对国家权力的限制，那么在主体平等的私权领域就不存在比例原则适用的空间了。该主张实质就是认为民法领域完全是平等主体间的意思自治的场合，不存在国家权力的适用。
（一）民法领域存在适用比例原则的空间
无论是梅迪库斯还是卡纳里斯，他们都说过尽管民法奉行私法自治原则，以私法自治作为根本原理，但是民法规范根本上仍然是由国家立法机关制定的，本身就是公权力行使的结果。在立法层面，国家可以通过制定规范来干预民事主体的权利；在司法层面，法官在个案当中进行利益衡量的时候，也有可能滥用自由裁量权。
当事人实施法律行为时，也未必就一律平等。比如在双方地位实力相差悬殊的情况下，不可能进行真正的意思自治，处于优势地位的一方所享有的权利就类同于公权力。如果他们之间的行为导致权利义务关系处于一种非常失衡的状况，此时就有矫正的必要。既然在民法上有国家立法的参与和司法机关裁量权的适用余地，私人也可能滥用私法上的优越地位，那么认为在民法领域不存在国家公权力的观点是站不住脚的。民法领域始终存在着国家强制，既然存在国家强制，当然就应当有限制国家权力行使界限的比例原则的适用。
比例原则的目的就是规范国家权力的行使。国家为了实现公共利益，有权力对公民的基本权利进行干预，但这种干预必须要遵守一定的界限，而这个界限就是由比例原则确定的。至于如何确定该界限，刚才纪老师也讲到了，主要包括一个前提加三个子原则。通过四个环环相扣的步骤来认定行使国家权力的行为有没有均衡，是否存在过度干预基本权利的情况。
（二）比例原则具有双重性质，可以适用于民法
比例原则具有本体论意义和方法论意义的双重性质。也就是说，在不同的领域，即在国家权力领域和在非国家权力领域，比例原则呈现的面貌或者发挥的功能是不一样的。
具体而言，本体论意义就是原本意义上的意义，即比例原则拘束的对象是国家公权力。作为判断公权力干预公民的基本权利是否超过正当界限的一个准绳，国家公权力适用到哪里，比例原则就拘束到哪里。如果超过这个界限，相关的行使国家权力的行为就可能被判定为违宪。比例原则在民法中的适用是具有本体论意义的——尽管本体论意义上的比例原则主要适用于国家权力领域，在非国家权力领域更多的是体现方法论的意义。
民法领域自始至终充满了国家强制，民事立法作为国家意志的产物，不是毫无疑问的，当事人虽然可以进行质证，但是也要国家意志的认可。卡纳里斯就说如果立法者逾越了私法自治的固有领域，并且把法律行为当作一种不自主的手段使用，这个时候在民法上基本权利就被认为具有直接效力。此时适当性原则、比较性原则和狭义的比例原则，这三个子原则就可以在民法上面适用。
比例原则的方法论意义在于，其为判断者提供了一套可以供理性操作和论辩的思维工具和思考框架。无论是立法还是司法，判断者可以通过比例原则的三个子原则的协同，来判断一项权利义务状态非常不均衡的状况是不是妥当，有没有值得保护的必要。通过比例原则方法论的适用，可以为最终的结论提供一个强有力的支撑理由。但是这和本体论意义上的比例原则不太一样，只是方法论上的一种参考，并不会直接倒向违宪。
总之，无论是本体意义上，还是方法意义上，比例原则在民法上面都具有非常重要的价值。在民法中，正当防卫、紧急避险、相邻关系等具体的制度和规则，本质上都已经体现比例原则，已经存在这个于民法制度中。我认为有必要再把已经存在于民法制度中的比例原则提炼成为民法的一个基本原则。
二比例原则在现代民法体系上居于何种地位？
（一）比例原则应成为民法基本原则
关于民法基本原则的问题，在我们国家民法总则立法的过程中存在非常大的争论。如果学者立场不一样，对民法基本原则问题得出的结论也会不一样。大体而言，可以从立法论和解释论这两个方面对于民法基本原则做一个定位。
若仅从解释论的层面抽象出我国现行民法中的基本原则，视野将会比较狭窄。因为我们国家民事基本法里的《民法通则》是1986年制定的，当时制定的法律中的适用原则还能否适用于三十年后的今天呢？
若从立法论的层面来提出民法基本原则，或者说对民法基本原则进行一个再构成，那么我们的视野和思维将会更加开阔。我觉得民法基本原则应当是开放的，而不是封闭的。这是现代民法开放性的体现，也是现代民法能够具有生机活力的表征。如果把民法基本原则框定死了的话，民法以后的发展，通过立法、学理、判例的方式协同来进行深入的法教义学建构，基本上就失去了空间。
因此，比例原则可以成为一项民法基本原则，而这需要更具体的论证。
（二）比例原则符合民法基本原则三大特征
第一，内容的高度概括性，比例原则的抽象性决定了它有广泛的覆盖面。
第二，范围的广泛适用性，比例原则适用于整个民法领域。而比如物权法定原则只适用于物权法，那就不能够成为整个民法的基本原则，只有在民法的各个领域都能够适用的原则才能够在总则部分当中规定下来。
第三，效力的强行性，也就是说基本原则不是花瓶，是要发挥效果的。那么效力强行性怎么体现呢？我们刚才讲了，在民法上比例原则的适用具有双重性质，一个是本体论意义，一个是方法论意义。在本体论意义上，违反比例原则的相关民事立法、民事裁判或者法律行为就有可能违宪，从而效力不被承认。在方法论意义上，对相关的民法制度、民法规范或者是民事行为，可以运用比例原则的方法对它进行诊断。如果其难以通过三个子原则之间的考察，相应的制度、规范、行为可能是不妥当的，从而想办法去进行矫正。
（三）比例原则与诚实信用原则的关系
把比例原则界定为民法基本原则之后，面临的问题是如何认识比例原则与民法中的帝王条款——诚实信用原则之间的关系。我认为，比例原则不仅可以作为诚信原则的下位类型，还可以在其他情况下就行为人的行为是否违反诚信原则做一个比较妥当的判断。
诚信原则和比例原则有交叉，比例原则可以作为诚信原则的下位类型，同时也与诚信原则有着相同的价值取向——追求实质正义，矫正传统私法过于强调形式正义所产生的弊端。在现行的民法规范体系之下，比例原则可以寄居在诚信原则之下，但是它们在适用领域、内容以及功能方面并不同。具体如下：
第一，原则内容不同。比例原则由三个子原则所构成，内涵比较明确；诚信原则则没有，这就造成法官不可避免的享有过大的自由裁量权。法官在运用诚信原则进行裁判的时候，自由裁量权很有可能被滥用，从而造成法的安定性受到损害。因此运用比较空泛的诚信原则来否认相关的法律行为的效力，可能对私法自治造成伤害。
第二，适用领域不同。首先，比例原则可以适用于权利行使领域，使当事人之间实施法律行为的时候不能够滥用自己的优势地位，防止对相对人造成过分的强制，造成双方的权利义务关系极度失衡的现象。其次，它还可以限制立法者过度的干预和限制民事主体的权利和自由，要求司法者在法益相冲突的个案当中以比例原则作为裁判的指引和参考。反观诚信原则，其适用的领域主要是当事人之间民事权利的行使、民事义务的履行。
第三，功能不同。关于诚信原则的功能，学者有很多概括。如林诚二先生把它概括为四个功能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。比例原则的功能主要是在本体论意义上拘束国家公权力的滥用，在民法领域尤其要求公权力不能过度而为。此外，它还可以作为一项方法论原则检视相关的民法规范，以及当事人的权利行使是否存在过度限制相对人权利的情形。因此，比例原则和诚信原则之间也存在着非常大的不同，诚信原则的存在不影响比例原则成为一个独立的民法基本原则。
三比例原则需要正确适用
（一）比例原则适用不当可能侵害私法自治
既然比例原则在民法上面能够居于一个基本原则的地位，这是不是意味着比例原则在民法上就是百利而无一害呢？对此，德国法理学家魏德士教授有一个非常经典的论断：任何理论只是解决方案的建议，迈向真理的一步，同样可能只是错误之最新状态；学者不能过分的强调其意图与目的，以至认为他的理论是不可反驳的，或者对相反意见的免疫能力。意思就是不能说某个理论是完美无缺的，不允许有不同意见，否则就不是学术而是信仰了。既然没有任何一种理论是完美无缺的，比例原则作为一种理论学说也不例外。
如上所述，比例原则在民法上具有广泛的作用空间，同时具有本体论意义和方法论意义的双重性质，既可以对民法领域中过于失衡的法益冲突进行矫正，也可以妥当的约束法官的自由裁量。因此它具备担任一项民法基本原则的资格，不过我们也需要清醒的看到，比例原则在民法上面的适用，存在着侵害私法自治的可能性。
（二）如何正确适用比例原则
近代民法主要是强调法的安定性，实现形式正义，即当事人之间地位的平等性和可互换性。但到了二十世纪，随着企业规模的扩大，以及个人的资源的占有方面的不平等使得个人之间在事实上不可能处于平等的地位，这被证明是不现实的。如果严格遵循注重形式平等的传统民法，就会出现非常不妥当的情况。因此传统民法慢慢地走向了现代民法，更加注重社会妥当性，私法自治受到越来越多的限制，在这个过程中诚信原则发挥了非常大的功能。
尽管现代民法对于私法自治做了非常多的限制，比如说租赁权物权化等；但是这些限制都是对传统的私法自治的调整，其目的或者本质并不是为了限制或者取消私法自治，而是为了更好地实现私法自治，私法自治始终还是民法的核心或者根本。
私法自治是个体基于自己的意志，为自己形成法律关系的原则，通过这样的制度安排使个人享有一种受法律保护的自由。如果当事人之间在自由意志下意思表示一致，而结果是双方的权利义务关系失衡，比如说一方的权利多，另一方的权利少而义务多。但这种不均衡的状况是双方自由意志下意思表示一致的结果，那么是否要通过适用比例原则来进行矫正呢？
我认为这个时候比例原则没有用武之地。王泽鉴老师说民法实行的是主观等值原则，而不是客观等值原则。只要一个愿打一个愿挨，即使外人看来一方吃了大亏，这个时候也不能轻易适用比例原则。因为若只要存在过度不均衡的情况就随即适用比例原则，很容易使行为的效力遭到否定。但如果这样的法益失衡的状况不是出于当事人的自由意志，而是双方的地位实力相差悬殊所致，这个时候比例原则就有介入的必要。此时法官便可通过比例原则的操作来矫正此种失衡的权利义务关系，实现实质正义。
因此，比例原则在民法上的适用，同样也面临着禁止过度的问题；而比例原则的核心或者本质正是禁止过度。有很多学者不用比例原则就直接用禁止过度，如卡纳里斯就直接用禁止过度作为比例原则的替代词。梅迪库斯教授指出，在私法自治之下所产生权利的妨碍，已经由参与者表示了同意，那么此时相关的检验标准就自应予以减弱。而在合同当事人一方拥有显著优势，以致事实上单方决定合同条款的时候立法者便有义务对其进行规制，使之恢复均衡。卡纳里斯教授也认为，禁止过度在司法上的适用并不是要大规模的干预私法自治的核心领域或实体内容，而恰恰是为了应对其被缓慢掏空的危险。
比例原则可以充当一面防火墙，对内对外维护私法自治不被过度侵害或滥用。因为在现代民法里，对于私法自治构成的威胁主要有两大来源，即国家公权力和处于优势地位的私人。国家公权力很好理解，因为它通过立法和行政的手段，大规模持续地介入私法领域，使得私法领域事实上充满各种国家强制。另一方面，处于优势地位的私人也可能滥用此种优势地位，从而对相对人造成某种强制或不利。
那么比例原则在民法上的适用，可以构成维护私法自治的两大防火墙：第一，对外有效抵御国家公权力过度的介入，避免对于相关民事主体的权利和自由过度的干预和限制；第二，对内确保私法自治，不被处于强势地位的私人主体所滥用。
四结论
我认为，比例原则可以适用于民法，同时在民法上应居于基本原则的地位。此外，我们也需要对于在民法领域适用比例原则持警惕，因为其存在着干预或者说侵害私法自治的可能性。如果双方当事人是处于自由意志之下，意思表示一致，产生权利义务不均衡的状况，此时我们应当保持尊重，不应该动辄引入比例原则进行判断。因为比例原则通常是由第三人来判断，而第三人的判断并不一定符合当事人的内心期望，而且该判断很有可能会否定相关行为的效力，进而会伤害到真正的私法自治。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：李广燊
承办人：范佳慧 施培
实录编审：李广燊 范佳慧 施培
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
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