信托：“物权法定”缓和的突破口？ | 前沿 | 自由微信

信托：“物权法定”缓和的突破口？ | 前沿

Original 2017-02-15 朴程健 中国民商法律网

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随着经济的发展和商业模式的日益复杂，出现了物权法所没有预料到的非典型物权。如何在物权法定的框架下判断新型“物权”的效力，在理论和实践上都存在较大争议。对此，中信信托有限责任公司合规主审人张笑滔博士，在《非典型物权类型松绑的功能分析——以昆山纯高案为例》一文中，对“收益权信托第一案”进行分析，并对相关学说进行批判，提出了由司法审判来认可该类非典型担保的新思路，以缓和“物权法定主义”，从而促进商业经济的发展。

案情简介

委托人（昆山纯高）为了融资，将其持有的国有土地使用权和在建工程的收益权进行流动化设计，转移给受托人设立财产权信托。双方签订了《信托合同》，约定以昆山纯高的土地使用权和在建工程提供抵押担保。但因房地产交易中心不接受信托合同作为主合同办理抵押登记手续，受托人与委托人另行签署《信托贷款合同》，并在其中约定违约责任和担保措施并签订《抵押合同》。《信托贷款合同》与《信托合同》都指向同一笔资金。因委托人未按约定向信托公司支付收益权价款，引发诉讼。

该案反映出法院与双方当事人对纠纷的法律性质理解的巨大分歧。委托人认为是信托纠纷，受托人认为是贷款合同纠纷，而法院则认为既是贷款纠纷也是信托纠纷。法院首先认定本案为营业信托纠纷。其次，委托人构成违约，应按《信托合同》而非《信托贷款合同》承担违约责任。最后，认定《信托贷款合同》为“形式合同”，但在未对其效力进行判断的情况下，认定其从合同《抵押合同》有效。

本案中，法院的逻辑存在矛盾，即为何认定本案是营业信托纠纷之后，还坚持认为《信托贷款合同》是“形式”合同，而不是无效的合同？法院的回答是：抵押对于投资者和受托人都很重要，因此就不能否定贷款合同的效力。但法院显然没有交代清楚为何合同的效力取决于抵押措施的重要性。

评论分析

对于本案中“收益权信托”的有效性问题，比较有代表性的观点与法院判决相左。该观点认为本案在建工程由于正在建设，是不断变化的物权，因此信托财产（在建工程收益权）也在不断变化，不满足我国《信托法》有关确定性的要求，信托无效。

但是我们对此观点亦有质疑：

（一）不能因为在建工程未变成房屋，而认定该收益权是未来的，所以具有不确定性。

当我们说一个权利具有特定的价值时，就默认该权利已经是可以确定而且可以度量的。信托公司之所以愿意接受收益权设立信托并采取抵押的风险控制措施，说明其已经对该收益权的价值进行了评估。尽管价值可能因工程进度而发生增加，但不可否认的是，其价值在抵押之时一定是现实可确定的，不能抽象地认为其是未来权利且价值无法确定。

（二）因信托公司为保障其收益权的实现，特别将土地及在建工程进行抵押。如此实际上用公示手段解决了善意第三人的保护问题，因此，不管破产与否，解决了委托人在设立信托后债权人的利益冲突问题，同时受托人可以明确地区分收益权所指为何，界限以抵押权可实现的利益为限。

理论探究与制度建构

（一）信托合成非典型担保物权

该案从结果上看，是用了一种最朴实而直接的司法推理逻辑（如上图）实现了一种新的担保及用益混合目的的物权关系。

该担保物权并非法律规定，故将其称为非典型物权。说它类似于抵押权，是因为从整体交易结构看，最终目的是为了担保；但它区别于抵押权，是因为基于信托关系中包含的给付义务（收益权）；其主债权介于现实和未来之间，源于双方合意的创设。尽管该权利中包括收益的给付义务，区别于用益物权的是它并非真实为了使用和收益而创设。这种通过信托方式创设主债权，辅之以抵押权，捆绑出物权效力，从执行的角度看，该结构已基本接近于物权。

（二）由司法审判认可非典型物权

我国台湾地区的物权法定原则在2010年“民法典”修改后，已经被“松绑”，其规定法律和习惯都可创设物权。

从我国司法实践来看，不断被法院松绑的物权法定原则体现在信托业创新带来的新的次物权类型以及让与担保的司法承认。司法判例也已出现许多股权和不动产的让与担保案。经过对判例的分析可知，尽管法官具有最终的判断权力，但法官自身囿于物权法的现行规定，仍然拒绝受领其对新物权“准予毕业”的权力，认为让与担保的合同有效，但不产生物权效力——其实这是自相矛盾的说辞。因此司法机关应该主动担负起此种义务，行使此种权力。因为，只有司法机关有机会、有能力、有义务识别某种权利的物权因素以及是否赋予其效力。

物权的种类标准化具有成本节约优势，但其标准化意味着对现实其他权利样态的封闭化。在《物权法》第5条规定类型和内容都必须法定的前提下，信托可能是适合缓和物权类型僵化的解释工具。在公示制度没有及时跟上的情况下，运用该工具不会损害交易对手的信赖利益或对潜在第三人带来防范成本，也不会增加物权自由所带来的系统成本，司法机关应认可该等法律构造的效力。