侯佳儒教授、赵秀梅副教授谈民法基本原则 | 讲坛
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本文为于飞老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2017年1月6日晚，第442期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼708会议室举行。中国政法大学于飞教授主讲“民法典编纂背景下的民法基本原则立法——《民法通则》‘基本原则’立法体例之否定”。中国政法大学民商经济法学院侯佳儒教授、北京理工大学法学院赵秀梅副教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
发布计划
3月22日 于飞教授主讲民法典编纂背景下民法基本原则立法
3月22日 侯佳儒教授、赵秀梅副教授谈民法基本原则
与谈部分
若从裁判法学思维角度出发，我非常赞同于飞教授的观点。目前成文民法制度已经非常精细，而民法基本原则较为抽象，对于规范民事主体行为，太过宽泛，对于法官裁判少有用武之地。从裁判法学立法出发，将这么抽象的民法基本原则置于民法典之首，与其后精致细密的具体制度相比，的确显得不够协调。
不过对这个问题也可以从另外的角度来理解。我对民法基本原则的定位和理解，其实就不是裁判法学立场的，而是在一个更为宏观的视角看待民法基本原则问题。为此我写过两篇专门的文章，分别是《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》和《民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思》。要讨论民法典是否应该规定民法基本原则这一问题，就需要从我对民法基本原则本身及其判断标准的理解入手。我的观点都可以在论文中找到，主要有如下几点：
问题一：如何理解民法基本原则
从发生学和功能学的角度来看，民法基本原则的外延包括意思自治、私权神圣、个人责任、人格平等、诚实信用和公序良俗六条原则。
第一，从发生学的角度定义民法基本原则
在民法学话语体系里，其实有两个“意思自治”：一个是“意思自治原理”，一个是“意思自治原则”。作为民法演绎体系大前提的，是“意思自治原理”，即私法的理想，它主张个人应自主、自治地生活，不受非法干涉。从民法学基本原理角度来看意思自治的话，意思自治还是民法理论体系的初始假设和逻辑大前提。按照演绎逻辑的方式推演，把意思自治原理落实后，处于下一个层级的方可被称为“基本原则”。至于如何落实，则应从单个的“人”模型着手，按照个人主义方法论，分为个人对自我、对他人、对私域秩序三个方面：
其一，从对自我的义务推出意思自治、私权神圣和个人责任原则。如果把权利理解为行为的空间，那么意思自治就是行为自由的空间，因此我认为意思自治和私权神圣是等价的。与此同时，享有自由意味着承担义务，违反义务则需承担责任。因此，就应该有个人责任原则。
其二，从对他人的义务推出人格平等原则。个人使自己成为人，但也必须敬他人为人，因为“使人成其为人”是民法的理想。
其三，从对私域秩序的义务推出诚实信用原则和公序良俗原则。在人格平等的基础上，人际关系间的原则为诚实信用原则，即诚实无欺、有诺必行。公序良俗原则可以拆分为两个部分，即公共秩序和善良风俗。公共秩序原则实际上解决公法和私法之间的衔接问题，因为公法和私法之间的混合地带就是公共秩序。但何为公共秩序，这需要强行法（包括民法）加以具体明确。善良风俗从公序良俗中被单独提出来，目的是使其在东西方文化交往间起到沟通作用。
其实还包括第四个层面，涉及到个人对国家的义务，遵守国家法律。但这其实并不是民法基本原则，故此处不再赘述。
第二，从功能学角度定义民法基本原则
如果说民法世界存在一种理想人，那么这实际上是通过权利、义务和责任去构建的，即通过各种法权关系去界定的，核心为个体与自我、他人、社区、社会、国家的关系。从这个角度看，民法基本原则是人格体构建原则。从立法角度来讲，人格体构造原则的功能恰若支撑房屋的梁托（但不是最根本的），司法上起到裁判作用，只是附带的功能。
其一，个人对自我的原则。人活着要成其为人，那就应该享受自由和权利，因此意思自治原则和私权神圣原则是必须的。当然，如前所述，个人责任原则亦随之诞生。
其二，个人对“我”的视域之外的原则。首先，对他人而言，要求遵循诚实信用和人格平等原则；其次，在市民社会中对公共空间或私秩序而言，就要求遵循公序良俗原则；最后，对国家而言，则是必须遵守国家的强行法（遵守国家强行法的原则，其实质是如何界分公法和私法的问题，并非民法基本原则）。
问题二：制定民法基本原则应解决的三个问题
中国社会其实缺乏私法传统，缺乏私法意义上的诸如平等、自由之类的基本观念，现有体系其实是依靠外部输入而形成的。如果我们有像德国那样的私法文化背景，或者制度发展特别充分，就不需要将民法基本原则写入《民法典》总则部分。进而，总则部分的核心就应落实在法律行为制度上。
但是从另一方面来讲，民法基本原则在三点意义上还是有价值的（不完全是法学上的）。在《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》一文中我提出了制定民法时应该解决的三个问题：
其一，启蒙问题。民法的理想是让人真正成为一个自由的人，至少就中国目前而言，实现这一理想在相对长的时间内都是我们的一项挑战。
其二，从近代民法向现代民法转化。中国民法现在处于近代民法与现代民法之间，面临着现代主义与后现代主义双重思潮的浸淫。梁慧星老师专门写过一篇文章，认为在近代民法向现代民法转化过程中，我们应该努力挖掘近代民法的优点，规避现代民法中存在的弊端。
其三，东西方文化的差异。以隐私为例，“隐私”在西方文化里是一个很平常的概念；但在中国文化里，“隐私”则往往与负面信息相关联。比如我经常讲的一个笑话是：中国人谈及隐私便脸色大变，因为在我们的文化里，“被侵犯隐私”的潜台词是“有不光彩的事情被揪出来了”；而在西方语境中，“隐私”一词并不暗含此等意思。
关于制定民法基本原则要解决的这三个问题，我写过《近代民法的现代性危机及其后现代转向》一文，对此有过专门论述。
问题三：民法基本原则的判断标准
日本有一部电影叫《入殓师》，这部片子让我感受最深的是一个人即使活着的时候纵享荣华富贵，但躺在殡仪馆里面，一切都是由别人来决定的。对此我觉得人活着其实挺悲哀的，纵然生前坐拥一切，但对身后之事一样是无能为力。
因此如果把意思自治这个概念延伸一点，在意思自治原则下，一个人最有尊严的事情就是不但活着的时候能控制自己的生活，身后之事也能由自己加以妥善安排。但因为死者已经不在这个世界上，这种妥善的安排就只能通过“遗嘱”为之，故而遗嘱自由就应该得到保障。
在“庐州二奶案”中，公序良俗原则一经提出便即引发社会热议，但我觉得对意思自治和个人自由而言，这可能是一种悲哀。此处回到我刚才提到两种文化的沟通问题上：在很多国家，自然人于生前对自身财产的分配在其死亡后都是能够得到保障的——在有些国家，哪怕自然人将其全部财产都“赠予”其宠物也未尝不可。为什么中国不能呢？从这个意义上讲，意思自治在民法中的保留是有价值的，至少是在善意地提醒我们应当秉承一种价值，即每个人都能自主生活，并且自己对身后事的安排也能够得到可靠保障。在这个意义上，公序良俗原则也应该有所制约，不能轻易以公序良俗原则干涉遗嘱自由。如果诚实信用和公序良俗真的是“帝王条款”，其又应受何者制约？
因此，我们对民法基本原则应该有个体系性的理解，但这显然不是在裁判中产生的。语言的模糊性导致每一种法律规范都有一定的“自由度”，只是在抽象层次和具体层次上抽象度不一样。但在极抽象的层次上，民法基本原则应该有一个封闭的空间，这可能会和于飞教授最后谈的内在体系的固化有所关联。
综上所述，民法基本原则最重要的功能应该是理论体系上的。这意味着意思自治是个大前提，其下六条原则相当于六个子命题，子命题共同构成民法理论解释的框架——即民法基本原则应该是一个体系构造性的原则。
其实，如果从我的这些立场出发，民法典是有必要规定民法基本原则的。但显然，这种出发点就与于飞教授的裁判法学立场不一样，结论自然也不一样。
问题一：关于民法基本原则类型划分的问题
第一，关于基本原则的划分。于老师认为，民法基本原则划分为两类，即一般法律思想和概括条款。根据阿列克西或德沃金的原则理论作为前提进行的推演，我认为逻辑并非周延。
第二，关于划分后基本原则的适用范围的问题。于老师认为：基本原则划分为上述两类后，能够写入《民法总则》的基本原则只有两个，一是公序良俗原则；二是诚实信用原则。公序良俗原则对法律行为效力会产生影响，对此我没有异议，但对于“诚实信用原则的适用仅限于权利行使”这一观点则持保留意见。诚实信用原则的适用，不仅包括权利的行使，还包括义务的履行。
问题二：关于民法基本原则作为裁判规范的问题
即使诚实信用和公序良俗这两个基本原则是概括条款，也不一定能直接作为裁判规范。适用这两个原则裁判案件时，法官也需要根据法律适用的具体情况做出一定的判断，应优先考虑类推适用、目的性限缩或目的性扩张等方法。如果这些法律适用的方法还不足以解决问题，则需先由法官根据已有的诚实信用或公序良俗原则等做出法律创造，再将基本原则作为裁判依据运用到判决中。
我和于老师相同的观点是：《民法通则》中所规定的民法基本原则不应再写入《民法总则》中，如平等、自愿原则和公平原则等。其中最不应该写入《民法总则》的就是公平原则，对此我曾写过《民法基本原则司法适用问题研究》。在这篇文章中，我对几个典型案例进行了分析，其中最典型的一个是“五月花案”。该案大家应该比较熟悉，我就不多做说明了。另外一个案例是秦某诉北京某大学案。案件基本情况是：三年级本科生秦某，因在校期间多门课程考试不及格，已经达到了学校规定的退学的要求；秦某在收到退学通知后、最终退学前罹患精神疾病；其父亲作为法定代理人诉至法院，认为某大学侵害秦某的健康权和身体权，请求法院判令某大学给付巨额赔偿金。
一审法院认为学校退学的行为不构成民事侵权，因为某大学没有实施加害行为，并且某大学作出的退学决定和秦某患病之间也无因果关系。但一审法院却根据公平原则，判令某大学给予原告一定的补偿（以北京市居民年平均收入为标准，补偿十年，共29万元）。在二审开庭审理时，某大学认为主张：首先，学校劝退的行为根本就不是一个民事行为，涉案法律关系并不是民事法律关系，即便原告起诉也应当提起行政诉讼；其次，学校并没有侵权行为，一审以公平原则为依据判决并不妥当。最后二审法院裁定将案件发回重审。
上述案件即是一个法官完全错误援引公平原则裁判案件的例子，而在实践中类似的判决亦不少见。比如在借名买卖经济适用房的案件中，法官会援引《民法通则》所规定的违反社会公共利益条款，判决借名买卖经济适用房的合同无效。如此判决，也是援引民法之基本原则裁判案件，认定合同无效的理由并不充分， 应予以反思。
总之，我认为公平、自愿、平等这些原则不应该再写入《民法总则》，法官更不能直接作为裁判规范。因为民法的基本原则既没有规定行为模式，也没有规定法律后果。但根据我的经验，实际上很多法官裁判案件的时候都会用这些基本原则作为裁判依据，我认为这是一种向民法基本原则逃逸的现象，是法律适用错误。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：李广燊
承办人：范佳慧 施培
实录编审：范佳慧 施培 李广燊
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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责任编辑：翁双杭
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