优先效力？——论预购房抵押的预告登记｜前沿

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在实务中，预抵押登记是商品房预售交易得以展开的重要保障机制，与之不匹配的是，法律并未详尽而明晰地规定其法律效力，以至于实践中诸如银行是否享有优先受偿权、商品房发生转让后抵押登记效力等问题频频出现。对此，北京大学法学院常鹏翱教授在《预购商品房抵押预告登记的法律效力》一文中进行了探讨。

一

银行无优先受偿权

（一）预告登记是债权请求权

作为不动产登记机制中的一环，预告登记的公示作用强化了债权请求权的对抗效力，但还不足使该权利与物权的效力完全相同。

一方面，虽然预告登记确实能把债权请求权指向的标的物定向配置给权利人，但这种归属作用将来才能实现，权利人还不能像物权人那样现实地支配标的物（如预购人无法现实控制所预购的商品房）。既然权利人对标的物谈不上有支配利益，预告登记与作为支配权的物权就不能归为一类。

另一方面，预告登记的债权请求权本身处于债的关系之中，不能免受债之关系中的各种抗辩，这会使其受到牵扯，无法顺利往前发展，从而影响权利的实现。

（二）预购商品房贷款抵押具有独立性

预购商品房贷款抵押不同于在建建筑物抵押，体现在以下几点：首先，在担保的债权方面，预购商品房贷款抵押指向预购交易中的余款，在建建筑物抵押则指向继续建造的资金；其次，在抵押人方面，预购商品房贷款抵押的抵押人是预购人，在建建筑物抵押的抵押人是开发商；再次，与上述差异匹配，申请在建建筑物抵押登记的材料包括建设用地使用权证明、建设工程规划许可证等，预购人无法提供这些材料，不能通过在建建筑物抵押登记向银行提供抵押。预抵押登记不能被在建建筑物抵押登记所含括，银行因此不能基于预抵押登记来得到优先受偿权。

（三）“预购商品房”不是优先受偿权的标的物

在现时条件下，在预抵押登记办理时，“预购商品房”没有市场流通性，不能成为优先受偿权的标的物。

与此同时，银行为了保障债权，除了要求预购人提供预购商品房贷款抵押，通常还要求开发商在预购人取得房屋所有权并以该房屋为银行办理抵押权登记之前，提供阶段性连带责任保证。而实践中法院往往也是着眼于此，肯定开发商的连带责任保证人地位。

二

取得房屋抵押权的效力

预抵押登记有保障银行取得房屋抵押权的效力。为了确保这一效力的实现，预抵押登记的标的物还包括预购人取得的现房，预购人处分现房的行为因此受到影响。而且，预抵押登记指向的相对人还包括开发商，会影响开发商处分现房行为的效力。

对于预购人处分现房来说，预抵押登记是一种把时间要素考虑进来的弹性构造，随着时间的推移，其标的物除了“预购商品房”，还包括建成后由预购人取得的现房。也就是说，预抵押登记的直接作用是在预购人取得现房，把它扩容为标的物，实际转化为现房抵押预告登记。

对于开发商处分现房来说，预抵押登记通过限制预购人的处分权，使其无法授权开发商处分现房，进而实际控制了预售商品房预告登记中的利益局面，开发商处分现房的行为由此必须得到银行的同意。这样一来，预抵押登记在功能上实现了义务人范围的突破，除了预购人，开发商也受制于预抵押登记。

三

预告登记保全顺位的效力

（一）预抵押登记与其他抵押权的顺位

在保全顺位的问题上，因为预购人对“预购商品房”没有处分自由，在“预购商品房”成为预抵押登记的标的物后，就不可能再成为其他抵押权或其他预抵押登记的标的物，预抵押登记保全顺位的效力因此没有实效。但是，在不动产登记机制已日渐齐备的情况下，明确并强调预抵押登记保全顺位的效力，至少能在观念上有助于扩张权利人的处分自由。在登记公示的作用下，交易者能事先了解标的物上的负担，并能依据顺位规范来准确判断自己介入交易后的利益状况和权利地位。现有的以限制登记通道的方式来约束处分自由的做法，过度妨害了交易自由，有必要重新检讨，予以改正再造。

（二）预抵押登记与预查封登记、查封登记的顺位

从理论上讲，预查封登记不应影响商品房预售，因为预售不导致物权变动，与预查封的效力不矛盾，按照这种应然设计，预查封登记不妨碍预抵押登记的办理，但前者优先于后者。在预抵押登记后，预售的商品房能被预查封，此时是预抵押登记顺位在先，预查封登记顺位在后。也就是说，在理解预查封剥夺处分权的效力时，应将其适用情形缩限为预查封之后的交易，而不能波及先前的预抵押登记。

查封登记针对已登记的不动产，故它只能在预抵押登记之后办理，预抵押登记因此优先于查封登记，在查封期间，银行仍能取得被查封的房屋的抵押权。

我国的预告登记制度是借鉴德国经验的产物，其主战场是商品房预售，这种交易极具中国特色。异域经验能否与我国实践无缝对接，预抵押登记有无保障债权实现和保全物权顺位的法律效力，是法律制度本土化过程中值得探讨的话题。

参考文献：常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第6期。

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责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今