王利明：人格权的积极确权模式探讨
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本文摘编于王利明：《人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系》，《法学家》2016年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。
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〔作者简介〕王利明，中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长，教授，博士生导师。
摘要：如何处理人格权与侵权法之间的关系，是我国民法典制定需要解决的前置性问题。对人格权从消极保护向积极保护、从司法确权向立法确权转变，是当代民法发展的重要趋势。人格权法与侵权法在民法典中分别具有不同的功能，人格权法独立成编不会弱化侵权法的功能。如果体系与内容设计得当，人格权法还可与侵权法相互补充、相得益彰。
关键词：人格权；积极确权；立法确权；民法典；侵权责任法
21世纪是走向权利的世纪，是尊重与保障私权的世纪。在我国民法典制定过程中，关于如何处理人格权法与侵权法的关系，引发了激烈的争议。本文拟从人格权积极确权模式角度，对人格权法与侵权法的关系作出探讨。
一
人格权从消极保护到积极确权是民法的重要发展趋势
人格权积极确权模式，是指通过立法正面列举的方式，对具有广泛共识的人格性利益加以确认，进而实现人格权的积极保护。与此相对应的模式则是消极保护模式，即法律上并不详细规定人格权的具体形态，而是在人格权遭受侵害之后由法官援引侵权法的相关规定对人格权予以救济。
早期的法律主要采用消极保护模式。最初，生命、健康、名誉等人身权益都是通过侵权法进行保护的。罗马法中的私犯包括对人格和人体的侵害。这种模式对之后大陆法系国家产生了深远影响。
在18世纪至19世纪，人格权还没有形成一种独立的权利，起保护主要通过侵权法实现。虽然一些大陆法系国家民法典在侵权法中对生命、名誉、姓名等人格权作出了规定，但在保护方式上都采纳了消极保护模式。此种模式又可进一步分为以下两种：一是法国模式，即通过侵权法的一般条款对人格权进行保护。二是德国模式。德国法并不通过侵权法一般条款保护权利和法益，而是通过列举的方式明确侵权法所保护的权益范围。德国法也主要是通过侵权法规则对人格权益进行保护。只不过，与法国模式的不同之处在于，德国模式对具体人格权作了非常有限的列举，给法官提供了相对具体的指引。
欧洲大陆其他国家的法律主要借鉴了这两种模式。新近的《欧洲示范民法典草案》也主要通过侵权法对人格权进行保护。从总体上看，该草案主要调整合同和其他法律行为、合同与非合同上的权利义务以及相关的物权问题等财产关系，而没有对人格权作出详细规定，但该草案在“合同外责任”部分规定了对人格尊严、自由以及隐私的侵害。
20世纪以来，两次世界大战的发生促进了人权运动的发展，尤其是第二次世界大战期间法西斯的暴行，促使人们对人格尊严的保护进行了深刻反思，并发起了大规模的人权保护运动，这也将人格尊严的法律保护提高到前所未有的历史高度。具体到法律技术层面，越来越多的国家开始从传统的消极保护模式走向积极确认路径，这具体表现在：一方面，侵权法进一步扩张了保护范围，这促进了人格权的进一步发展。另一方面，一些国家的立法开始从人格权的消极保护向积极确权方向发展。
人格权的消极保护向积极确权方向发展主要是通过立法的主动确权来完成的。在大陆法系国家，1950年《欧洲人权宣言》极大地推进了欧洲国家国内法的变革。欧盟意外的一些大陆法系国家和地区也采用了积极确权模式规定人格权制度。
在人格权保护方面，英美法采取了所谓的“鸽洞模式”，即通过具体列举各种侵权之诉的方式，对人格权提供保护，尤其是依据侵权法保护名誉和肖像的权利具有悠久的历史，并且形成了一套完整的制度体系。
从两大法系的历史发展经验来看，人格权经历了一个从司法的消极保护到立法的积极确权的过程。从比较法上看，许多国家的人格权益转变过程，是从其获得司法上的实质保护开始到最终的法律承认，并在此基础上形成了相对独立的人格权法律制度。人格权的发展也进一步推定了侵权法保护范围的扩张。
二
从司法确权向立法确权转变彰显了新世纪民法的时代精神和特征
（一）民法典采用人格权积极确权模式彰显了人文关怀的价值理念
21世纪是弘扬人格尊严和价值的世纪。正如孟德斯鸠所言“在民法的慈母般的眼里每一个人就是整个的国家。”日本法学家田中耕太郎也曾指出：“私法的基本概念是人。”我国民法典也应当充分反映人文关怀的时代精神。现代科学技术的发展给民法的人文关怀提出了一定的挑战。这就需要强调人的尊严作为民法的一项基本原则，任何损害尊严的行为在民法上都是无效的。21世纪民法的价值理念正在发生深刻的变化，在贯彻私法自治理念的同时，也应当体现民法的人文关怀精神。
就人格权法领域而言，民法的人文关怀精神就是要强化对人格权的保护，维护个人的人格尊严和人身自由。在传统民法中，人格权始终找不到其应有的位置，它或者处于民事主体制度中，作为自然人的固有权利而简单规定，或者成为侵权法的保护对象，作为侵权的特殊形态而被简略提及。总之，人格权始终未能在民法分则体系中占有一席之地。
《民法通则》对各项人格权进行集中规定，并为人格权的保护提供了具体的可操作性规则，为人格权的司法保障提供了法律依据，也使整个人权事业获得有效的实现机制，彰显了民法典人文关怀的时代特征和精神。我们应当在总结《民法通则》立法和司法实践经验的基础上，通过独立成编的人格权法对生命权、健康权、隐私权、肖像权等诸多具体的人格权利作出规定，以具体彰显人文关怀的价值理念。正如大村敦志所说，使民法真正成为“‘活着的人’的法，‘想更好地活着的人的法’”。
（二）民法典采用人格权积极确权模式符合21世纪的时代特征
《民法通则》关于人格权的集中规定，为我国未来民法典人格权的定位奠定了良好的基础。我国民法典应当反映21世纪的时代特征。那么，我国民法典如何反映21世纪的时代特征？
随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进人到一个信息爆炸的时代，在这一过程中，传统民法规则注定会面临来自诸多方面的机遇和挑战:首先，网络技术的发展创造出了很多前所未有的权利类型。其次，在网络环境中，侵权损害易发。最后，网络环境下的人格侵权损害赔偿的计算具有特殊性。
在现代社会，对个人权利的尊重和保护成为人类社会文明发展的必然趋势。现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的迅猛发展给人类带来了巨大福祉，但同时也改变了传统生产和生活形式，增加了民事主体权利受侵害的风险，给民法带来了许多新的挑战。比如许多高科技的发明对个人隐私权的保护带来了巨大的威胁，生命科学技术的进步也对生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战。
人类社会自20世纪80年代以来逐渐进入信息时代，个人信息逐渐成为一项重要的社会资源，对个人信息提供法律保护的必要性日益凸显。我国司法实践已经开始对个人信息提供保护。因此，需要在人格权法中明确规定个人信息权，以平衡个人信息利用与保护之间的关系。
基于此，在未来民法典的编纂过程中，必须强化人格权立法，采取积极确权的模式，重点规定有关生命健康权、名誉权、隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格利益保护等问题。
三
积极确权模式具有消极保护模式不可替代的优势
在人格权的发展过程中，积极确权与消极保护这两种立法模式都发挥着各自的作用。比较而言，通过积极确权模式确立人格权体系的立法、司法成本较低，有效避免法官造法的不一致性和滞后性。具体而言，与消极保护模式相比，积极确权模式具有以下积极功能：
一是维护行为自由的功能。就人格权保护而言，消极保护模式无法准确划定权利人和第三人行为自由的界限，难以有效发挥维护行为自由的功能。
二是行为引导功能。积极确权的方式能够从正面确立一种行为模式，告诉行为人自己的行为界限，以及违反相关规则的法律后果。
三是侵害预防功能。对人格权的积极确认也有利于实现侵害预防功能。同时积极确权能够明确权利的边界，便于法官识别不同类型的人格权利，尤其是在权利之间发生冲突的情况下，通过积极确权的方式能够使法官明晰不同的权利，从而精准找法，作出正确裁判。
四是预防权利冲突功能。积极确权也有利于明确人格权的行使和限制规则，从而预防各项人格权之间以及人格权与其他权利之间的冲突。人格权作为一种具体民事权利，其行使应受到一定限制。
五是限制自由裁量的功能。从消极保护模式的司法实践来看，其并不利于限制法官的自由裁量权。因此，只有通过正面确权的方式，才能形成明确、具体的人格权保护规则，从而统一裁判规则，增进法的安定性。
六是人格权宣示和弘扬功能。人格权虽有固有性，但也有法定性，人格权观念的形成有赖于立法的明确规定，也取决于权利主体在观念上的启蒙。只有当法律赋予权利的人在内心深处充分意识到了其法定权利，并积极主动地去追求这种权利，相应的权利才可能真正变成公民的福利。
此外，积极确权模式也与我国当前的宪法实施机制相契合。从比较法上来看，消极保护模式与宪法司法化有密切联系，因为人格权常常在宪法中加以列举，法官会援引宪法对人格权加以保护。但这种方式在我国是难以实施的。在我国，法官无法直接援引宪法裁判民事案件，宪法也就不能直接作为法官处理人格权纠纷所援引的裁判依据。这就要求我国必须制定和完善人格权法，特别是对一般人格权作出规定，为法官裁判人格权纠纷提供明确的裁判依据。
四
人格权法与侵权法的功能区分
我国《侵权责任法》通过扩张权益保护范围及采用多种责任形式的方式，强化了对人格权的保护，从而使侵权责任法与人格权法的关系变得更加密切。如果采取积极确权模式单独制定人格权法，就必然产生如何协调人格权法与侵权法之间的关系问题。两者之间的关系本质上是权利法和救济法之间的关系。人格权法与侵权法的法律功能不同，侵权法不能完全取代人格权法。
第一，人格权的类型确认应由人格权法完成。侵权法主要是救济法，其主要功能并不是正面确认权利，而是预防和填补损害。人格权法是权利法，其与物权法等法律一样，其主要功能在于确权。
第二，人格权的具体内容宜由人格权法规定。每一种人格权都具有其自身的作用或功能，这些权能不是单一的，而是多样的。正是在这个意义正是在这个意义上，只有制定人格权法，才能全面确认人格权的各项具体内容，充分回应私权行使和保护的需求。
第三，人格权的利用、行使规则应由人格权法规定。当代社会，人格权制度已经取得很大发展，人格权种类和内涵在不断扩展。法律不仅要列举与表彰各种权能，也要具体规定各种权能的行使与表现效果。法律应当规定人格权的具体行使、利用规则，这些规则显然非侵权法所能包括的。
第四，人格权与其他权利的冲突规则应由人格权法规定。人格权在行使过程中，常常会与其他权利发生冲突。另外，各项具体人格权之间也可能发生交叉和冲突，因而需要在人格权法中确立解决冲突的规则。
另外，以侵权法吸收人格权法存在难以逾越的立法技术障碍。通过侵权法提供“侵害——救济”式的被动保护不足以充分保护人格权。人格权如果置于侵权法中，主要适用过错责任，因此，侵犯人格权很难作为一种特殊侵权纳入。从《侵权责任法》层面来看，第6条第1款即可适用人格权的侵害，无须在分则中具体列举侵犯人格权的责任，如果列举就会发生体系冲突。侵害人格权也不能专门纳入侵权法总则，因为总则主要规定侵权责任的构成要件和抗辩事由，总则不是根据侵害对象构建的。所以，侵权法无法全面体现人格权保护制度。
《侵权责任法》的实施虽然强化了对人格权的保护，但这并不影响人格权法的制定和实施。相反，为了配合侵权法共同实现对人格权的确认和保护，应当制定独立的人格权法。
五
人格权法与侵权法的功能协同
单独制定人格权法，并不意味要完全割裂其与侵权法之间的关系。人格权法属于权利法的范畴，积极确权模式是人格权法作为权利法的必然要求。可以通过独立成编的人格权法积极确认人格权，再通过侵权法的具体规则保护人格权，从而形成二者的良性互动。
具体来说，人格权法在对人格权进行确认后，在如下几个方面还需要侵权责任法予以协调与配合，从而形成二者在功能上的衔接和互动:
第一，在确认某项人格权之后，需要通过侵权法确定对人格权的侵权救济方式。人格权的具体内涵、行使规则、侵权责任的特殊构成要件等，都应当由人格权法作出具体规定，而侵害人格权的一般构成要件、侵害人格权的责任承担等，则可以由侵权法作出规定。
第二，人格权法在对人格权进行正面确认之后，可以同时从反面列举禁止性规范。禁止性规范不同于侵权法中的权利救济规则，其本质上属于行为规范的范畴，其功能在于规定权利行使的范围，因而不应纳入侵权法的范畴。
第三，人格权法中的权利冲突规则能够与侵权法的规定相结合。在发生权利冲突后，具体判断相关行为是否构成侵权、应承担何种侵权责任时，则应借助于侵权法规则。而人格权法中的权利冲突规则可以为侵权责任的认定提供前提和基础。
第四，人格权法有关人格权商业利用的规定可以与侵权法中有关财产损害赔偿规则衔接起来，构成完全法条。人格权商业化利用本质上是人格权积极利用权能扩展的结果，因此，有关人格权商业化利用的规则属于人格权的正面确权规范，应当规定在人格权法中。但在行为人未经许可对他人人格权益进行商业化利用时，则构成侵权行为，具体责任认定和承担则应当适用侵权法规则。
第五，人格权法能够细化侵权责任在侵害人格权情形中的具体责任方式。最高人民法院已于2001年出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，我国未来人格权法可以此为基础，总结我国既有司法实践经验，对侵害人格权的精神损害赔偿侵权责任作出全面的规定。
综上所述，无论是积极确权还是消极保护，都涉及权利的确认，如一项利益未被法律正面确认为权利和法益，无论是积极确权侵权法就很难对其提供保护。在民法典之首，设独立一编规定人格权内容，有助于完善民事权利体系，彰显人格利益保护，推动我国人权法制建设，体现我国民法学者积极探索在新的社会条件下完善民法体系的成果。
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责任编辑：翁双杭
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今