“及时”的认定——ISP应何时采取措施 | 前沿 | 自由微信

“及时”的认定——ISP应何时采取措施 | 前沿

Original 2017-07-03 朴程健 中国民商法律网

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根据《侵权责任法》第36条第2款后半段的规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。然而，要求网络服务提供者对通知和反通知立即采取措施或者承诺采取措施是不切实际的，但是也不能让通知和反通知发起人一直处于不确定的期限中。对此，北京大学法学院博士后研究员李佳伦在《影响网络服务提供者采取措施及时性的因素》一文中，对“及时”的含义和影响“及时”的因素进行了分析与探讨。

“及时”的重大意义不仅表现为填补行为消耗的时间要尽可能短，而且“及时”应在通常人们能够容忍的时长范围之内。不适当的迟延或者说不及时也许可以被定义为可避免和不必要的迟延。然而在对立双方看来，是否可避免的认知不一定相同。因此，讨论影响网络服务提供者采取措施及时性的因素，目的是尽可能去解决双方共识性问题。

一

判断的前提：确定合理的期间

“一段合理的时间”是一个法律问题，不合理就不能入法。中立的裁判者有权确定具体案件中的合理时间，法官(或陪审团)是诉讼阶段的裁判者，但在网络侵权责任的“通知——删除”和“反通知——恢复”程序中，进行居中裁判的是网络服务提供者。虽然诉讼中抗辩一方可以基于期间的合理性提出反对的主张，但在此之前，个案之“合理”的界定是由网络服务提供者来做出的。“合理”意味着足够及时，程序和迟延是共生的，不及时就不合理。

通常确定一段合理的时间的步骤如下:其一，当法律有明确的规定，那么应当遵从法律的规定，法官只要通过法律事实推导是否属于法律规定的“合理”即可，此时合法等同于合理，由于该“合理”在入法时，已经被多数人认可，并在大量案例中得到验证，属于实际能够维持正义和公平原则的合理。其二，法律没有明确的规定，那么裁判者需要通过具体事实去判断多长的时间才能符合个案的“合理”，案件事实是否符合“合理”。因此在法律没有做出具体规定时，裁判者需要做的工作颇具弹性，需要从双方平等“对话”中进行判断。

二

判断需要考虑哪些法律因素？

（一）法律是否明确规定

一段合理的时间是技术和法律共同关注的问题，简单说，既涉及法律也涉及事实，适用于特殊的举证事实，决定其法律上平等性的是法律本身。如果法律明确规定了什么是合理的时间，那么这就是一个法律问题，裁判者的责任在于找到其对应的损害事实。如果法律没有规定什么是合理的时间，裁判者可援引法律规则和原则，从事实中推导出合理或不合理的结论。

（二）双方合意迟延

一段合理的时间可以由通知人或反通知人与网络服务提供者约定或协商，通常情况通知人或反通知人希望程序可以迅速进行，以免损害进一步扩大，但也有双方都希望速度放缓的情况。

（三）首重公共利益的迟延

一般情况下，通知或反通知主体向网络服务提供者提出的要求，理应不会被无故拖延，但是基于公共利益考量的迟延除外。因公共利益产生的迟延是合理的迟延，是影响网络服务提供者采取措施及时性的消极因素。

网络服务提供者采取必要措施的及时性与是否应当采取必要措施是两个不同的问题。及时的本质是无不适当的迟延。及时的实质要求是合理、合法。及时是否被法律明确规定影响了对迟延是否适当的判断，合意的迟延和与公共利益相关的迟延优于法律的适用。网络服务提供者应通过优化人员、合理分配时间和降低成本的方式，积极避免不适当迟延。