论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得 | 前沿
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《物权法》第106条对所有权的善意取得规则进行了统一构造，并运用参照技术扩展至他物权的善意取得。学界的讨论大多集中于所有权的善意取得，对他物权的善意取得的讨论较少。司法实践中的争议焦点也是集中于善意的判断、善意的形成是否有重大过失等。西南政法大学民商法学院的黄家镇副教授独具慧眼地将目光投向因主债权瑕疵引发的不动产抵押权的善意取得问题，就这一问题的产生原因、解决途径开展讨论。
一
主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得之原因及类型
从教义学角度看，因主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得无法简单通过参照适用《物权法》第106条来解决，其主要原因在于第106条自身的规范内涵以及不动产抵押权特殊的法律构造。
（一）《物权法》第106条之解析
《物权法》第106条第1、2款规定了所有权的善意取得，第3款规定：“当事人善意取得他物权的，参照适用前两款规定。”因此，不动产抵押权善意取得不是由完整法条直接加以规范，而是通过参照适用得以调整。学理上将这种法律适用方法称为准用、相应适用，并将这种规范称为参照性规范。在我国法上，法律适用中如何“参照”，立法未说明。
就不动产抵押权的取得而言，有学者主张，与不动产所有权善意取得相比，由于抵押权的设立不以相对人是否支付对价为条件，因此善意取得不动产抵押权的要件“参照前两款规定”，包括：（1）债权人是善意的；（2）已经进行不动产抵押登记。
这种解释存在一定的视角盲区。
首先，这种观点只涉及抵押权初次设定时的善意取得问题，忽视了不动产抵押权流转过程中的善意取得问题。不动产抵押权初次设定时，确实不需要考虑对价问题，但不动产抵押权流转则未必，因为不动产抵押权随债权流通时，大多数情况下是有偿让与。表面上看这里的对价是对债权的对价，但实际上受让人看重的是抵押权的价值。对信贷交易起决定作用的不是债权，而是作为物权性担保权的抵押权。
其次，这种观点只注意到了设立不动产抵押权因物权处分瑕疵而导致的善意取得问题，没有注意到主债权因瑕疵无法取得、但抵押权已经登记或转让的情况下，也可能发生善意取得。抵押权是从权利，以主债权的享有为前提，但问题在于，在债权关系实质上不存在时，抵押权在登记簿上仍可能被表彰为存在，若第三人信赖登记簿的登记而受让债权与抵押权，那么是否发生善意取得呢？
（二）不动产抵押权的法律结构对《物权法》第106条的参照适用的影响
抵押权的法律结构与所有权变动的法律结构存在较大区别，其复杂程度高于单层结构的所有权变动关系，导致在善意取得问题上法律适用的复杂性更高。
不动产抵押权呈现出一种以从属性为中介的双层结构的法律关系：作为基础关系的主债权关系以及担保关系，因此呈现出债权人——债务人、债权人/抵押权人——抵押人（由债务人或第三人充当）这种双层结构。由于抵押权的从属性，不动产抵押权的善意取得问题除了会因为抵押物处分瑕疵而发生外，还可能因为主债权关系瑕疵而发生。当主债权由于某种原因消失或被禁止让与时，债权人并无让与债权的处分权；基于从属性规则，抵押权的取得也欠缺法律基础。
（三）不动产抵押权善意取得的四种类型
1．初次设定不动产抵押权时纯粹由抵押物处分权瑕疵引起的纠纷，即在设立不动产抵押权时，主债权关系有效但物权人处分权有瑕疵。
2．初次设定不动产抵押权时主债权和抵押权都存在处分权瑕疵的情形，此时抵押权即便符合善意取得要件，但由于无主债权作为基础，能否取得抵押权存在疑问。
3．不动产抵押权流转过程中由于后发性债权瑕疵引发善意取得问题。即主债权在抵押权设定后被宣告无效或被撤销。
4．由债权让与禁止规定引发的情形。如债权让与附有禁止性约定，之后债权人违反约定让与主债权与抵押权于第三人。
第1种情形较简单，参照适用《物权法》第106条第1款，学者和法院的主流意见无误，不予讨论。第2种由于理论和实践中都坚持债权不适用善意取得，也就是说不动产抵押权初次设立时的善意取得，必须以债权的有效存在为前提，也无善意取得的适用余地。第3种和第4种均是主债权瑕疵通过从属性发挥作用，两者区别在于前者是主债权在抵押权设立后不存在、被撤销或者已消灭，后者是主债权本身存在，但缺乏流通能力。下文主要对第3、4种情况进行讨论。
二
后发性主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得
（一）从属性原则对不动产抵押权善意取得参照《物权法》第106条的影响
《物权法》贯彻了严格的从属性原则，普通抵押权没有突破对主债权存续上的从属性，仅在最高额抵押权中，成立和转让的从属性有所突破。《物权法》第106条文义上明确其只适用于动产和不动产物权，未提及债权。通说理论也未承认债权的善意取得，理由是：未经证券化的债权，没有权利外观，不适用公信力原则，善意取得债权进而善意取得抵押权无从谈起。
（二）比较法考察
《德国民法典》第1183条通过借助土地登记簿公信力，对抵押权的从属性原则作出限制，以保障抵押权流通安全。通过法律根据的参照，《德国民法典》第1138条以支持抵押权存在为限度，将公信力有条件地扩展至登记簿上的债权。在坚持从属性原则的基本前提下，在流通抵押权场合，允许受让人按照《德国民法典》第1138条的规定援引公信力保护，在抵押权存在的范围内拟制债权存在，从而使受让人可以善意取得抵押权。
（三）小结
为了确保物权的确定性，就登记在登记簿上的债权是否具备有限的公信力，我国暂无明确规定。我们可以参考德国民法的做法，对《物权法》第16条做目的性扩张解释，将公信力有限度地扩展至登记在登记簿上的债权，为了抵押权的流转而拟制债权的存在，从而保护善意受让人的利益。
主债权与禁止约定引发的不动产抵押权善意取得问题
在债权让与以及抵押权让与的场合，民法理论坚持了如下立场：债务人、抵押人的地位不得因为让与而变差。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让的通知后，债务人对让于人的抗辩，可以向受让人主张。”如果严格按照文义解释，债务人/抵押人是可以以禁止让与的约定对抗受让人的，但问题在于，如果善意第三人无法从登记簿中发现债权的存在，他能否主张登记簿公信力的保护从而主张善意取得呢？
本文认为，在主债权附有让与禁止约定时，债权人与债务人之间关于债权让与的禁止性约定不得无条件地对抗善意第三人，理由如下：
第一，根据类推规则可以得出当事人之间的债权让与的禁止约定不得对抗善意第三人。《合同法》第49条规定的表见代理、第50条规定的越权代表行为，都是选择有条件地保护交易安全，即当事人关于权限的约定不得对抗善意第三人。根据尊重当事人的自由意志以及保护交易安全的立法价值取向，应当做类推解释。
第二，从比较法角度看，债权让与的禁止约定不得对抗善意第三人是各国的共同规则。《日本民法典》第466条第2款、《瑞士债法典》第164条第2款皆作了相同规定。《德国民法典》第405条规定：“债务人已制作债务证书的，在出示该证书始得让与债权时，债务人不得对新债权人主张债的关系的缔结或者债的关系的承认是虚假的，或者主张与原债权人有不得让于债权的约定，但新债权人明知或者可知债权让与事实的除外。”债权让与的禁止约定效力的相对化以及增强财产流通性是各国立法和法律学说发展的共同趋势。
《合同法》第79条涉及的让与禁止约定的法律效力应当做相对化处理，即该约定对约定的双方当事人具有法律效力，但不得对抗第三人，除非第三人明知或应当知道该约定的存在。因此，可以援引《物权法》第16条，只要让与禁止性规定没有登记在登记簿上，就应当视为不存在；第三方无法从登记簿得知，就应当视为善意，使得债权让与抗辩不得对抗善意第三人。这样一来，禁止债权让与的约定对抵押权流通造成的障碍可以基本消除。
在信贷交易日益频繁的今天，将不动产抵押以担保债权实现的融资方式屡见不鲜。在主债权效力存疑的情况下，能否打破从属性的桎梏，承认不动产抵押权的善意取得的效力？作者从解释论、比较法等角度对这一问题进行了深刻的阐释，对他物权善意取得制度的完善具有一定的借鉴意义。
参考文献：黄家镇：《论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得》，载《法商研究》2017年第4期。
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实习编辑：王羽嘉
责任编辑：杨怿瑽
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今