李玉林：以物抵债法律问题探析 | 实录

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2017年12月14日晚，第40期中国民法成长论坛在西南政法大学渝北校区图书馆学术报告厅举行。最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士莅临论坛现场，发表题为“以物抵债法律问题探析”的主题报告。重庆市第四中级人民法院院长、全国首届审判业务专家、西南政法大学孙海龙教授（兼职），西南政法大学王洪教授、马登科教授 24 56207 24 13632 0 0 2477 0 0:00:22 0:00:05 0:00:17 2563重庆市石柱县人民法院院长邬砚博士出席论坛并参加会谈，论坛由西南政法大学民商法学院孙鹏教授主持。

本期实录中，李玉林法官发言内容、各与谈嘉宾发言内容均由论坛秘书处整理，并经发言人审定。

全文共24120字，阅读时间约120分钟

第一部分：主讲环节

李玉林：

各位老师，各位同学晚上好，尊敬的孙海龙院长、王洪教授、马登科教授、邬砚院长，还有主持人孙鹏教授晚上好！

今天站在中国民法成长论坛的主讲台上，让我倍感荣幸，又深感压力。中国民法成长论坛是一个品位极高，人气指数极旺的一个论坛，能有机会跟同学、老师们一起沟通交流学习，是我终身难忘的经历。今天主要与大家交流和学习以物抵债在司法和理论上遇到的相关问题，对相关问题谈谈个人粗浅理解，不代表最高人民法院的任何观点，只是带着学习请教的态度，来向大家做一次报告。

首先，我先讲讲以物抵债所涉及的相关问题，为什么引起大家的重视。有商品就有交易，有交易就会有以物抵债，有以物抵债就会带来法律适用上的问题，也就是说，以物抵债并不是一个新问题，而是自古有之。在封建社会的时候，人都可以作为以物抵债的标的，黄世仁与杨白劳的经典故事，喜儿就是一个典范。随着社会经济发展，财富不断积累，交易范围与交易方式日趋复杂，作为偿债方式，以“物”抵债、以“股”抵债日趋频繁，由此产生了相关问题，纠纷也凸显。另一方面，由于立法的滞后，许多问题尚处于争论之中。最先关注以物抵债的并不是司法实践，而是金融部门。金融部门为了防止、防范以物抵债带来的风险，规范以物抵债，制订了相关立法。当然，金融部门的立法只是部门规章，不能上升到法律层次，不能作为裁判依据。作为债务履行方式，执行中规定的较多。最新的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第491条，《合同法》和《物权法》也有相关的规定。《合同法》是关于工程价款优先受偿权，以所建工程折价的方式来实现工程价款优先权。《物权法》对抵押权和质权的实现方式也进行了规定。另外是一些地方法院制定的审理意见。我们从这些相关规定来看，《合同法》、《物权法》对以物抵债没有一个统一的明确的法律规范，但是从这些规定看，并不限制以物抵债，但是有一个前提条件：在当事人同意的情况下，双方可以作价折价的方式实现；如果一方不同意，可以申请变卖、拍卖通过清偿程序履行债务。

我们从这些规定，也并没有看出来以物抵债有哪些问题。以物抵债究竟会产生哪些问题呢？主要来自司法实践，也就是我们的裁判对一些相关问题没有统一的裁判标准。我举几个案例，问题真正得以凸显应该是在2012年前后至今，最近几年才逐步把这个问题向前深入。

有一个案件，经过最高人民法院审判委员会讨论，北京高院判的涉及到北京盘古氏公司，法院认为未实现交付的以物抵债是有效的。这个案件并没有引起大家的广泛关注。但同一年公报案例上，有一个影响力非常大的案件：（2011）民提字第210号武侯国土局与成都招商局等债权人代位权纠纷案 ，明确“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件”。《人民司法》刊载上海高院案例，《民事审判指导与参考》刊载江苏高院案例。今年也有一个指导性案例，最终确认以物抵债协议意思一致即生效的观点。今天我又看了第六个案例，也就是邬砚院长在人民司法第17期发表的《以物抵债的成立要件》这篇文章。对法官来讲，审委会、公报案例、人民司法、民一庭、民二庭编发的《民（商）事审判指导与参考》，包括我们的指导案例，应该是影响大、指导性强的案例。但是这些案例之间反而有很多观点不一致，而且涉及到合同效力，这些根本性、基础性的观点分歧，导致裁判标准不一。

百花齐放，百家争鸣，对于学术问题探讨，是非常有意义的。但是对司法裁判的稳定性、裁判结果的确定性，十分不利。会让一些不诚信的当事人利用法律漏洞获取非法利益，也会导致司法的公正性、权威性受到影响，饱受社会的垢病。也不能说最高法院的态度不认真，不严肃，而是产生问题的原因是比较复杂。

以物抵债为什么到了公说公有理，婆说婆有道的混乱局面？我简要的梳理了一下，以物抵债涉及六个问题，下面逐一给大家分析。

一

以物抵债协议的性质之辩

以物抵债的性质是诺成合同还是要物（实践）合同，我们将几个概念内涵界定一下，概念不界定，就会导致很多分歧。

（一）以物抵债和以物抵债协议。关于以物抵债有三种观点：一是它就是清偿的一种方式，并不是一个独立的协议；二是它是一种互易或买卖；三是它是一个独立的协议，独立的合同。至于这些观点，我就不再评述了，史尚宽老先生的观点说法更有利于大家理解。我们今天的探讨是建立在以物抵债协议系契约的基础之上。

（二）以物抵债协议与代物清偿，我们往往说以物抵债协议，或称代物清偿。有些学者认为，如果以物抵债协议成立了，现实交付了就是代物清偿，强调代物清偿的法律后果问题。大家为何要区分什么是诺成合同，什么是要物合同。我们会发现，如果是在要物的概念下，不管是代物清偿还是以物抵债协议，要区分他们实际上是很难的，因为以物抵债协议，如果没有物的现实交付，不能成立，何来协议为独立契约定之说？实际上在要物的观点下，以物抵债与代物清偿的概念，内涵是相同的。但在诺成观点下，可以将以物抵债作为总的制度概念，以物抵债协议系契约，代物清偿是作为物已经交付所引起的物权变动，这样三者之间的关系就明确了。意思表示一致，合同即成立，根据《合同法》的规定，合同成立时即生效，除非法律法规另有规定或当事人另有约定。以要物观点的主要理由非常明确，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿方法之一，以债权人现实受领给付为生效要件，生效要件和成立要件混淆了。这个观点影响了后来的很多案件。史尚宽先生在《债法总论》中非常明确指出：“代物清偿是以他种给付代替原定给付，而且以消灭债务为内容，故有准物权契约之性质”。紧接着国内主流、权威的教科书，基本上都采用这种观点。司法实践中，延袭该观点，加防止虚假诉讼现实需要，导致以物抵债协议的性质问题越来越复杂。

要物合同理论检讨。《合同法》规定了15种有名合同，保管合同从成立要件来讲属于要物合同。我们再扩大一下，我们不区分合同的成立要件和生效要件，《合同法》还有两条，一个是自然人之间的借款，债权人交付之后，借款合同生效；还有《担保法》关于定金合同。以物抵债协议是否必须遵循要物观点？是否符合现代社会交易的需求？我们首先从要物合同基础理论进行反思。现在学术上有不同的观点，王泽鉴认为要物合同可以存在，但是对有偿的合同就没有必要再坚守要物的观点了。

要物合同到底怎么产生的？罗马法就有要物合同，罗马法非常重视合同的形式要件，当时有要式口头契约、文书契约，还有要物合同与诺成合同之分。当时为什么要出现要物合同呢？和我们现在的观念有所不同。罗马法认为在没有口头或者书面合同情况下，物就交付给债务人，这个时候他们认为虽然没有履行要式的行为，但是既然现实履行了，这就是一种合同，所以赋予它合同的效力。梅因称这是从形式到意思表示过渡的结论，体现了人类文明的进步。随着要物合同的发展，现代民法认为要物合同不能在有偿合同中，那么就在无偿合同中，无偿合同要给债权人反悔的机会。比如《民法实施意见中关于赠与合同，当时规定为要物合同，后来《合同法》把它修改成诺成化了。

本来要物合同的产生代表了一个时代的进步，现在是不是符合社会的发展呢？民法的现代理论，强调民法的意思自治。当事人达成意思自治之后，合同成立。即使合同没有交付，或者没有书面的合同形式，若履行了，根据《合同法》的相关规定，也认为具有合同成立要件。随着对要物合同的反思与现代民法的理论，把法律行为分为负担行为和处分行为，显然它是负担行为，为什么与履行混淆在一起呢，导致大家对理论不断反思。现在看来，德国民法理论发展到什么程度呢，最近朱庆育编的《民法总论》中说的非常清楚：借用、金钱消费借贷，保管所有曾被定性为要物合同的无偿合同，均已实现诺成化，在合同与法律行为的分类中几乎不再提起。当时民国民法借鉴了德国民法时，德国民法尚有诺成与要物合同之分，不过现在人家的民法理论发展了，我们仍然固守。其实，德国民法典第364条； 法国民法典第1243条； 日本民法典第482条；台湾地区民法典第390条也不必然推定出以物抵债协议就是要物合同的理论。这此法典里的相关规定两个特点：一是将代物清偿规定在债的履行和债的消灭中，作为债务替代履行的方式；二是强调抵债物交付后，债权债务即消灭的法律后果。但是，到底是不是要物合同，是推断不出来的。最根本的问题，我们知道现在的物比较复杂，可能是一个不动产，也可能是股权，也可能是其他更复杂的财产。以物抵债协议的达成要委托专业机构评估，可能耗费一两个月，但是只要不履行，就没有任何法律效力完全成为不诚信的当事人拖延合同履行的借口。所以导致法官审理案件非常纠结到底采用哪种理论，是非常纠结的，若要遵守传统的理论，与现代社会交易和人们价值观念相脱节；若不采，与民法传统理论相悖，由此产生了各种裁判结论都有的现象。

  我们看一个理论观是不是有生命力，关键看它是否符合现实的交易要求，就像我们讲到的法律的生命是经验而不是逻辑。大部分观点越来越倾向于以物抵债的诺成化符合民法理论的发展以及现实交易的需要。近年来《智利民法典》、《阿根廷民法典》未规定要物合同须以物的交付为成立条件，包括一些新的理论观点都认为要物合同作为原始合同遗留，已经呈现诺成化的趋势。从法律适用的角度上来看，《民法总则》明确规定了，民事法律关系首先要适用法律，没有法律的情况下可以适用习惯，没有再说可以适用法理。以物抵债协议我们认为它是一个协议，首先就要适用《合同法》相关规定，《合同法》第124条规定，无名合同要适用《合同法》总则的规定，或者参照《合同法》分则类似规定的合同适用法律。若直接照搬，或者依法理进行裁判，确实也没有法律依据。从法律的价值取向来讲，以物的现实交付作为协议成立或生效要件，给债务人反悔的权利，不利于维护交易安全，不符合构建诚信社会的基本要求，那么诺成确实是必然的趋势。尹田老师关于要物合同有一段话非常经典，这是翻译了一个法国学者表述的一句话，“孕育这一合同社会背景发生翻天覆地的变化，诺成性合同因其对意思自由的完美体现，将信用提高到一个新的保护高度，已成为合同的通例甚至同义语。而要物合同则会给信用机制之维护、债权行为与债务行为间的有效区分造成这种不便。实践中的要物合同类型多发生诺成化改变，预示着要物合同退出历史舞台之势”。对无偿的借用合同，保管合同是否要进行诺成化改造呢？这也有不同观点，仍然有探讨的空间。

前面讲了一个基础的东西，从理论上剖析了以物抵债是诺成合同还是要物合同，从司法实践的价值判断，好像越趋明显，但是不管是诺成合同还是要物合同，观点各有各的道理。司法实践中釆要物观点会减轻司法裁判许多负面效果，防止虚假诉讼，也给法官审理案件减轻不必要的麻烦。达成以物抵债协议后，交付了债务债权关系即告消灭，不履行原债务继续有效，作为法官来讲，司法裁判中的工作量或者要进行的逻辑判断好像更简单一些。而且，从下面分析中你会发现，一旦认为以物抵债协议是诺成性的合同，它面临的许多问题比我们想象的还要复杂。

二

以物抵债协议与原债务的关系

以物抵债协议与原债务之间，到底是一种什么关系？本来是一种债务的履行方式，在要物观点的情况下，履行了债务就清偿，以物抵债协议就消灭，如果不履行，原债务继续有效。现在就他们的关系之间，一般来讲有三种观点。一是整体说，认为要物观点下，它就是债务的履行方式，不是独立的契约。二是债的更新说，认为根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同，包括合同的内容，合同标的就是合同主要内容。既然把履行标的变为物的交付，合同主要内容发生了变更，就是合同的变更，以后的权利义务只能按照以物抵债协议履行，协议如得不到履行，原债务也不能恢复。三是并存说，认为基础关系还是债权债务，如果认为是债的更新，可能存在债权人利益无法得到最终保护的情况，主张以物抵债的协议没有履行，原债务仍然有效，原债可以得到恢复。

这三种观点，第一种观点我们不说了，因为它不是我们讨论的前提基础。第二种观点，理论上有法律依据，也是目前主流观点。但是，如果认为是债的变更，可能导致双方权利义务失衡，损害债务人权益的情形出现。如民间借贷合同中，将可能归避司法解释规定的借贷利率上限，包括抵债物的价值明显高于原债务数额等情形，损害债务人的利益；还包括第三人的利益保护问题；还涉及如原债务关系消灭，效力是否及于以物抵债协议、以物抵债协议生效后如果存在法律或事实上履行障碍（地震、征用等不可抗力）原债务能否有效的问题。第三种观点，虽然益于保护债权人的利益，但是新旧债务并存，两种法律关系同时存在，逻辑上仅有不通，也容易在法律适用上带来问题，如时效问题，如债权人主张以物抵债，能否当然引起原债权债关系的中断。

从前面观点分析看，以物抵债与原债权债务之间有割不断的关系，以物抵债是基于原债权债务的存在而存在，原债权债务消灭，以物抵债协议当然也不具有独立存在的可能性。可见，原债权债务的合法存在是根基，以物抵债系为了履行原债权债务，而双方达成的替代履行协议，依附于原债权债务，但又具有相对独立性，与原债权债务的权利义务内容不同。个人认为二者原则为主从关系。债务履行期限届满前，达成的以物抵债协议如符合让与担保构成要件，那么当然是主债务与从债务的关系。关键是履行期限届满后达成以物抵债协议，与原债务是不是主从关系呢？我想从四点来简要的进行解析。

首先，从以物抵债协议的产生来讲，原债务是本源，以物抵债只是亚类。其次，从效力上来讲，原债务被确认无效之后，显然也不需要再继续履行以物抵债协议；以物抵债协议被确认无效以后，原债务能否复活？如果是从属关系，就不存在复活之说。再次，从法律后果的消灭来看，原债务消灭，后来以物抵债协议也没有存在的必要性。最后，原债务时效抗辩能不能基于以物抵债协议呢？达成协议后发现原债务已经履行了一部分，债务是不是可以抗辩扣除已履行部分？显然是可以。基于这四个考量的因素，个人认为将原债务与以物抵债协议的关系界定为主从关系更有利于保护双方的权益。从最高法院最新的指导性案例来讲，也能推断出主从观。对于以物抵债与原债务之间的关系是不是简单的定性为从属关系、还是更新关系，个人倾向于根据不同的情形来判断，实践中存在两种情形：主从（让与担保性质的抵债）、更新关系（协议更新或附条件更新）。

三

债务履行期届满前与届满后达成的以物抵债之间的区别

刚才谈到以物抵债协议债务履行届满前和届满后，有没有区分的必要，这也是实践中很有争议的问题。有一种观点认为，从以物抵债达成的一系列因素以及法律后果来看，两个阶段有区分的必要。二者到底区分在哪？首先是形成的时间不同。我说的这个时间不能从物理意义上来说，很多以物抵债协议都是在债务履行期限届满前来达成的。我们的理解是，债权债务数额还没有确定，在达成主债务的时候，与以物抵债并存，这种情况下形成了以物抵债协议，与债权债务已经确定了，履行期限届满了，这个时候达成以物抵债，两者之间的区别。还是要区分一下，有担保性质的以物抵债，还有目的是单一的以物抵债，是怎么来区分的。从目的来看，前者显然不是为了消灭债务，而是为了提供担保，后者就是为了达成抵债的合议。

其次，两者的表现形式不同。前者的形式往往不是以物抵债，往往就是一个买卖合同，或者是一个股权转让合同等其他不同的融资方式为表征。从性质来讲，既然有担保性质，就应该按照担保的相关规定来处理。如果是后者达成的以物抵债协议，那就按照诺成化来判断合同效力。从法律后果来讲，如果有担保的性质，是按照物权法定或者按照合同法？是不是违反了禁止流押流抵的相关规定？在履行期间届满前达成的以物抵债协议也履行了，让与担保债务人可以要求履行清算也可以请求回赎。如果是后者，那么就是一个合同，以物抵债协议就按协议进行，也不存在违反物权法规定的禁止流押流抵的规定，这就充分彰显了契约的自由和法律的约束力。

在征求意见的过程中，也有一些专家学者认为没有必要区分，就是要把意思自治和私法自治的范围和空间无限放大，只要是当事人自愿达成的，你愿意把房子抵给人家，无论任何时间达成的都要履行。甚至有些专家认为，物权法关于禁止流押流抵的规定也没有什么道理，当然这也是一种观点。

从我们国家现状以及当事人对风险的判断能力来讲，个人倾向于还是要对这两种不同情形下达成以物抵债协议进行区别对待。民间借贷司法解释第24条也就是采用这种观点，第24条规定了届满前达成的两个协议并存的时候怎么审理，买卖合同要按照让与担保来处理。同时民法总则第146条认为，前面的以物抵债协议并不是以物抵债，是虚假的，实际上就是让与担保，就依照担保法有关规定进行处理了。

我前面谈到了以物抵债协议，在债权债务履行期限届满前达成以物抵债协议，具有担保的功能或者性质。它的协议性质、协议效力确认依据，现在民法通则有明确规定，主要是效力就关注三点：有行为能力；意思表示真实；不违反法律法规强制性规定和公序良俗即有效。确认以物抵债协议的效力，也主要依据这个规定进行。当事人达成具有担保性质的以物抵债协议或者买卖合同，是否应受禁止流押、流抵的规定呢？这个也有不同的观点。

我们民二庭起草了商事审判纪要，在征求法院意见或者专家学者意见过程中也曾有争议。最终有两条核心观点，当然最终也没有出台，只是供大家参考。第一点，当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，还是要参照物权法关于禁止流押流质的相关规定。物权法关于禁止流押流质的规定，这是普遍认可的观点。第二点，中国民间借贷中很多交易中，往往债权人、债务人的地位是不平等的。虽然意思是自由的，但是往往这里面交换价值往往要高于实际抵债物的价值，所以我们认为还是要坚守这个原则。对于抵债物已经交付给债权人，这是让与担保的情形。对于债务届满后达成以物抵债协议，如果抵债物已经交付了，这个时候你要反悔，法院不会支持，已经交付，更没有反悔的余地了。

当事人之间通过合同设定的具有担保功能的权利义务关系，虽不符合担保法、物权法规定的法定担保方式类型，但并不存在合同法第52条，民法总则第153条、154条规定的合同无效情形的，应当认定合同有效，并根据当事人之间的合同约定确定当事人之间的权利义务关系，如让与担保、保兑仓非典型担保等，但违反物权法规定的禁止流押、流抵条款外。也就是说债权人不能取得物的所有权，但请求履行清算程序，或者请求拍卖评估的程序是可以得到支持的。流押和流质，适用于以物抵债协议具有担保性质的情况下才适用，如果是债权债务期限届满之后达成的以物抵债协议，不存在违反流押和流质的情形。

四

以物抵债物权变动规则

下面是第四个问题，这是承认以物抵债协议诺成化过程，是审判实践下一步争议较大的问题。我今天给大家带来一个正在审查过程中的案例。案件的案情非常简单，原告王某与胡某与第三人装饰公司存在一些债权债务关系，他们占用第三人开发的8间商铺，2011年开始使用，2015年到法院起诉，法院主持下出具了以物抵债调解书，7月份申请强制执行。但是他占有8套房屋之前，被告彭某于2011年的时候与第三人发生货物买卖合同，后来以买卖合同纠纷起诉要求支付欠付货款，法院也出具了一个还款调解书，没有涉及到诉争商铺。2015年4月份彭某到法院申请强制执行，法院查封了诉争8间商铺。王某、胡某提起了执行异议之诉，依据执行异议和复议28条的规定，主张享有物权期待权，对抗彭某申请强执的权利。一审法院没有支持，二审法院支持了，再审的过程中，观点分歧很大。争议焦点主要是两个问题：一是调解书能否产生物权变动的法律效果；二是本案是否适用《执行异议复议规定》第28条的规定。

为何一、二审法院有分歧？下面给大家分析下：首先是抵债物范围的界定。一是包括财产（动产、不动产），二是财产性的性质，这个非常广泛，股权、虚拟财产、知识产权等，甚至包括一些新类型的财产权益，理财产品、收费权等财产性权利也可以成为抵债物的标的。以物抵债并不只限于动产和不动产，还有一些财产的凭证以及一些财产性权利。不同物的标的，就要有不同的物权变动规则。对于以物抵债协议来讲，就是个法律行为。民法总则第129条规定，民事权利的取得可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定取得。以物抵债协议显然是一个民事法律行为，物权变动规则当然适用于物权变动的相关规定。法律行为的物权变动规则这里就不讲了。

本案涉及到两份调解书，调解书能不能产生物权变动的法律效力？物权法第28条明确规定：发生物权变动的，人民法院和仲裁机构作出的判决书、裁决书、调解书产生法律效力，能够发生物权变动。这个调解书能否当然发生物权变动？如果能够发生变动，既然第一个调解书发生了物权变动，第二个判决书显然是与之冲突的。

对于这个问题，2015年最高法院研究室就有一个答复意见，当时的答复意见很明确：以物抵债调解书仅是对以物抵债协议，对内容进行确认，并没有发生物权变动的效力。我们知道物权的变动，涉及到取得、消灭、转让、变更，就是说只是确认以物抵债协议的效力。物权法司法解释第7条规定，涉及到共有人要求分割共有物，共有的动产或不动产，而由人民法院作出的调解书，拍卖裁定书、以物抵债裁定书可以发生物权变动的法律效果。既然研究室的意见说以物抵债调解书不能产生物权法律变动效力，为什么紧接着民一庭出台的司法解释，又包含着调解书呢？我们仔细看看，其实两者的内容是不同的。以物抵债的调解书是基于债权债务的给付而达成的调解书，司法解释第7条，是共有人基于共有财产的分割，法院出具的调解书。二者不管是表现形式还是权源，都是不同的。其实两者并不相矛盾，反而司法解释更进一步，非常明确以物抵债调解书不能产生物权变更的法律效果，只有形成性的调解书，涉及到共有物权分割的时候，才能产生物权变动。

既然调解书不能产生物权变动的法律后果，那么以物抵债可能还有一些判决书，还有一些裁定书，我们主要依据物权法第28条的规定，包括物权法司法解释第7条的规定，对于具体情况我不分析了。我们下面要分析一下第四个问题，以物抵债与善意取得，以物抵债与善意取得交织在一起，让问题更趋复杂。

举个例子，以“股权”抵债协议要到工商管理部门办理过户后才能构成善意取得，在没有办理过户的情况下，隐名股东提起执行异议之诉能否成立？我们知道有些登记的显名股东和隐名股东是不一致的，登记在显名股东下，假如办理了过户手续，是否符合善意取得的要件。如果没有过户，第三人可不可以申请强制执行公司的财产，执行登记在显名股东名下的财产，隐名股东能不能提起抗辩和执行异议，这也是我们实践中争议很大的问题。

再往下引申下，如果抵的不是股权而是房产，没有办理过户，是否适用《执行异议复议规定》第28条、29条之规定？现在司法实践中有个权利为“物权期待权”，具有对抗普通债权的效力优先权是基于法律规定，为什么叫优先权，它优先于基于登记而产生的物权，甚至优先于担保物权优先受偿，近年来对被执行人基本的生存权的保护也纳入了优先权的范围。这个优先权的产生不是基于法律规定，而是基于司法解释或特殊背景。《工程价款优先权批复》第1条、第2条规定：工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗消费者（交纳全部或大部分款项）的物权期待权；执行异议规定第28条、29条进一步规定了物权期待权的要件。这两个文件的规定导致了大量的纠纷的产生保护农民工的利益，或者保护没有住房者的利益是可以的，这是一个政策问题，但是政策一旦上升到司法层面，就会对已有的权利秩序带来非常大的冲击，就像本案所涉及到的。

物权期待权是一个理论上的概念，在大陆法系国家存有争议。我们说物权期待权，本身是保护购房人的基本生存权，什么叫生存权？民法要讲究人文关怀，这个人当然不是商人，一定是民法上自然人，是解决他的衣食住行的。他如果购买的是商品房用来炒房，是商铺，本案中购买的就是商铺，是否也受法律的特别保护？同样是购买商铺，一个农民把所有房产都卖了，到城里买个商铺，经营用于一家人生活，这个商铺是否与居住用房同等保护？你会发现，民法对不同个体不同的对待，有它有利的一面，也有负面效应。我们现在虽然民商合一，但是商事审判中还是要有所区分，也就是他们的价值取向不同。我们都知道网上归纳“以物抵债”十六个裁判要点，其中一个案例是：通过以物抵债方式取得建设工程房地产的第三人，依法不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先权。好像这又跟《工程价款优先受偿批复》规定相互矛盾，导致今天这个案例一、二审法院之间产生法律适用上的分歧。这个案例二审法院的支持理由是，虽然是所有权确认纠纷，但是双方之间法律关系是以房抵债。结合民事调解书第二条，达成了调解书之后办理过户手续，法院就认定了调解书并非确权性法律文书，不属于可以排除执行异议的法律文书。二审观点认为，执行异议能否成立，他们认为以房抵债的权利里面具有准物权的性质，应该优先于普通债权。认为本案中前面那两个人已经实际占有房屋，他对房屋没有办理过户也没有过错，认为符合执行异议和复议规定28条的规定，把案件就改判了，就支持了原告的诉讼请求。这个案子被告又申请再诉，现在产生了争议。这个争议的原因很明显，最高法院前后的规定是相互冲突的，有些案例也是相互冲突的，导致下级法院适用法律、理解司法解释上也就有不同的路径。我们发现，在以物抵债的诺成化之后，再夹杂着以房抵债，案件审理难度加大了。

以王泽鉴老师关于物权变动规则为小结：债权的变动发生法律效果的根据，不要物，不要处分权，不要公示；物权变动发生法律效果的根据，必须要物、必须要处分权，必须要公示。所以，以物抵债的物权变动，还是要根据不同的物来进行判断。

五

瑕疵、虚假以物抵债的司法救济

最后一个问题，以物抵债当中如果有瑕疵，或者虚假以物抵债协议如何进行救济？我们说了有损害就有救济，从合同法规定来说，对有瑕疵以物抵债救济的途径很多。对当事人来讲，救济权首先依据合同法规定的撤销权和变更权，民法总则规定的对重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的撤销权。如果认为标的物是显失公平，这里面就有充分的保护。当事人之间的救济很容易，唯一复杂的是第三人救济权。第三人救济权法律规定非常多，首先有合同法第74条规定当事人以物抵债，可以行使撤销权，对债务人以低价或者无偿转让财产，就可以主张撤销这个合同。同时也可以主张根据合同法第52条或者民法总则第154条的规定主张抵债协议无效。民法总则第154条明确规定，当事人与相对人恶意串通，侵害第三人的民事权益的行为无效。第三人可以通过这个得到救济。除了这个规定以外，当事人能不能同时享有两种救济方式呢？合同无效，怎么还能行使撤销权呢？但是由于二者取证标准不同，我们还是认为二者可以并存，看当事人怎么选择更加有利于举证。

民诉法修改之后又有了新的救济途径，就是第三人撤销之诉，争议在于对无独立请求权的第三人，是否具有原告的主体资格，这个问题也是审判中争议非常大的问题。也就是说，我刚才前面谈到为了保护当事人的权益，我们有了物权期待权，有了第三人撤销之诉，但是第三人撤销之诉又影响司法裁判的确定性，导致了一个生效裁判，第三人可以申请撤销，或者来提起执行异议之诉。我前两天参加审委会，审委会委员也明确的说，虽然当事人救济权利越来越多，但是对于守法的或者诚信一方当事人利益的侵害也更大，所以还是要严格的限定主体资格。这些问题，将来都是我们遇到的一些难点问题。

如果抵债物存在瑕疵怎么办？其实以物抵债协议与买卖合同的救济途径非常类似，有些处理就是按照买卖合同来的，救济也是按照买卖合同的相关规定进行救济，包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保，德国民法典明确规定第三人救济按照买卖合同。

审判实践中，为什么对以物抵债的诺成性带着很大的敌意？我曾经参加一次调研会的时候，到西南地区调研的时候，当时有些法官坚决反对诺成化，他说有诺成化后会产生更多的虚假诉讼；我们知道虚假诉讼往往是为了规避国家规定的政策，或恶意转让责任财产，侵害第三人利益，第三人又难以举证。当然，这力主以物抵债协议系要物合同的理由之一。另一方面说明，以物抵债往往是虚假诉讼的一个手段，其实与诺成性本身没有什么关系。对于虚假诉讼防范，最高法院一直非常重视，有很多法院的法官因为做了虚假诉讼的案件，也曾经被刑事处罚。为什么现在要改为诺成化，现在以物抵债的防范相关配套规定也越来越具体了，一是在审理案件中要求加大证据审查的力度，二是限定物权法第28条规定的物权变动文书范围。我们原来的审判意见中，包括马上就要公布的执行和解协议的若干规定中，执行程序中当事人达成执行和解协议，要求法院出具执行和解调解书，法院一般建议不出具。为什么？既然自愿达成了调解，当事人也有救济的权利，如果不履行调解协议的话，就恢复原判决的执行，法院为什么再出具一个调解书呢？实际上是重复的。包括我们要对民诉法第491条的规定，我们从法律理解上进行了限定。

前段时间办了征求意见的稿件，是刑四庭关于《最高人民法院关于虚假诉讼的征求意见稿》，这个规定出台后对打击虚假诉讼的威慑力是非常强大，虚假诉讼不仅是无中生有型，还有恶意篡改型。

最后有一句话跟大家分享：司法裁判及法学以如下方式分配各自的解释任务——后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判做好准备；前者将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新的检查。也就是说我们学的法学理论与审判之间，二者是相辅相成的，不存在分割和对立的情况，最好的搭配是法学走在前面，实践走在后面。谢谢各位！

第二部分：与谈环节

孙海龙：

谢谢主持人孙鹏教授，我主要讲三点心得体会：

第一，我们必须要感谢玉林法官带给我们的呈现和贡献。本来这样的场合是不应该说恭维的话，但是大家可能感受到了，玉林法官把以物抵债的复杂性呈现给了我们，复杂性表现在三个方面：一是理论上的复杂性，甚至在我看来是法理上的复杂性，关涉利益平衡和价值判断，主要是在处理具体案件是商法理念与民法理念的冲突与协调。二是规则上的复杂性，该问题涉及到多个部门法——民法总则、合同法、物权法、担保法、执行司法解释等等，以及最高人民法院发布的多个案例之间的差异。虽然玉林法官说他不代表最高人民法院，但是我们感受到他的思考及其表达的权威性。从他的演讲内容中，我们也感受到最高人民法院的司法解释、判例，特别是不同部门之间对这个问题看法和处理的差异，甚至矛盾。三是社会发展的复杂性，从对这个问题的认识发展来看，无论是基于纯粹商法契约自由、意思自治原则的尊重要求司法少作干预，还是基于民法平等诚信原则需要司法进行必要的调整，以及更好处理诉讼案件和执行案件的差异，我们看得出来不但需要与时俱进、而且必须与时俱进，才能更好回应现实社会和处理案件的需要。

第二，如何看待以物抵债需要处理好三个关系。我觉得理解任何规则以及针对具体案件的具体适用，都是对“关系”的正确处理。一是实用主义与人文关怀的关系。我们知道民法是强调人文关怀的，正如孟德斯鸠所说，在民法慈母般的眼里，每一个个人都是整个国家。我现在仍然不能忘怀孙鹏教授给我们讲授民法总则实况直播的场景，他用接近于呐喊的声音歌颂民法总则的人文关怀，重点讲好人条款等。这要求法官对以物抵债协议的正当性、合理性做出判断甚至干预，例如是否遵循了平等原则，按照协议办理是否公道。二是商事行为和民事行为的价值取向的关系。但是我们不要忘记，以物抵债更多的是商事行为，它是以债权的实现，或者说权利人利益的实现为目的的。所以，我们需要做出价值判断并平衡这个冲突，在个案中处理好民法与商法的关系。两者之间，无论是理论和实践，他们之间是各自侧重，但都有其合理性。玉林法官从债权届满前后作出区分以及引入担保法探讨以物抵债问题，对我有很大启发，这是他的贡献。与此同时，我个人仍然认为二者谁优先，不宜作出武断的结论，而需要在具体个案中判断。三是权利人的权利保障与其他人的权利救济的关系。以物抵债主要还是债权人的债权的实现方式，特别是在执行案件中，执行申请人的权利救济是关键，与第三人包括被执行人在内的权利救济是存在差别的，不能等量齐观。在具体案件中，比如说一房两卖，如同玉林法官所举示的案例，以物抵债权利人和买房人之间争执不下，让法官费尽心思，难以取舍，倒是一房两卖的被告这个“坏人”躲在一边坐山观虎斗，这让我再次认识到法律不是万能的，民事法律和民事诉讼更不是万能的。我个人倾向于要按照对权利人的权利保障有利的解决办法，特别是在是执行案件之中，一定要有利于保障申请人的权利。

第三，要基于个案具体情况而非一般原则来讨论以物抵债。理论是灰色的，而实践之树常青。也就是说，现实中的情形，例如基于一个协议、一个诉讼，或者一个执行，往往是超出我们想象的，不同案件为了相同的正义实现，可能需要作出不同的价值判断。在目前理论界和实务界对以物抵债还没有达成共识的情况下，我们要善用程序法来解决好个案，程序法给了我们实现实体正义的法宝。我相信随着这类案件处理结果的积累，我们会对以物抵债取得共识。

马登科：

谢谢主持人，谢谢主讲人。“民法成长论坛”于我是个难得的机会，怀着朝圣的心情，我终于有幸参与今天的主题，研习十分深奥的以物抵债问题。通过刚才的学习，基于民诉角度的思考，提出几个问题：

第一，民事法律关系，或者民事权利的构成是什么结构。经民法学者梳理，民事法律关系都有相关构成要件。如侵权之债构成需四要件（或有三要件说），要件构成非常明确：行为、结果、因果关系、过错。今天我突然发现，“以物抵债”要件结构表面有四：（1）原债存在、（2）新的替代给付、（3）替代给付与原给付不同、（4）双方达成替代给付的合意。如此，原来简单的要件事实构成，现在变得复杂。“（1）原债存在”并非简单要件，因为“原债存在”又有债存在本身要件构成。那么，“原债存在”的要件在“以物抵债”要件结构属于什么？间接要件、直接要件还是其他要件？

由此联想到知识产权中的侵权，我理解的构成要件也是“行为、结果、因果关系、过错”，但知识产权中的行为（即“侵权行为”）本身又有要件，该行为已经超过了普通当事人能够理解的范围，牵涉高深的民法问题。该行为要件能否适用自认？今天所重点讨论的“以物抵债”如涉及替代给付的原债为民间借贷中的本金和利率时，而“原债存在”民间借贷中可能会有超过年利率24%以上的利息约定，很多当事人不懂该超过部分利息不受保护，仍会“自认”该利息的存在，此种“自认”不受法律保护的“原债存在”，能否构成自认？认诺？还是双方仍可争执？还是法院应当依申请调查？还是法律依申请调查？另在代位权诉讼中，也有类似问题，根据《合同法》第73条，代位权的构成要件为：（1）主债权存在、（2）债务人缺乏偿付能力、（3）债务人对次债务享有到期债权、（4）债务人怠于行使对 56 56207 56 31552 0 0 4598 0 0:00:12 0:00:06 0:00:06 5573债务人的债权。那么，在代位权诉讼中，“代位权存在”、“主债权存在”、“债务人对次债务享有到期债权”到底审的是一个、两个还是三个法律关系？诉讼标的到底是什么？成文法国家的民事诉讼思维结构是法规出发型诉讼，决定着其是单一化的法律关系建筑理论，相对的单一的构筑模型，相对化双方当事人。现依民法以物抵债理论，要件中套着要件，已经突破了我们相对单一构成要件理论。于此，民诉该当何为？

第二，现实生活中以物抵债非常普遍，在原债权难以实现的情况下，双方以私力救济方式达成的新的履行协议，还有通过人民调解达成协议，究竟什么性质？如原债为侵权，应该给付6万，经过调解或者和解达成了给付2万替代履行给付。如侵权人仍然不履行，受害者向法院起诉，诉讼标的是什么？法院该依原债为侵权来确定诉讼为标的，从而判被告给付6万？还是依替代给付协议判被告给付2万？现在很多法院理解此为合同纠纷，按和解或调解协议判决。更大的问题是，法院确定权利成立并给付的判决书生效后，执行时，被执行人缺乏履行能力时，申请执行的债权人很可能与被执行的债务人达成执行和解协议，这当然是个私协议。如该执行和解协议为以物抵债，但是最终以物抵债的执行和解协议也没有履行。此时，我国民诉法规定，不履行执行和解协议，应当恢复原生效法律的执行，法院直接强制执行的是原判决书。原判决书确定的义务被强制执行后，下一个问题：法院判决生效后双方对原判决确定的权利义务进行变更，执行和解协议已经替代了原判决书确定的债，对双方产生了契约效力。关于执行和解协议中的以物抵债的义务是否还要履行？如约定了不履行和解协议的违约责任，对方还可否到法院起诉？按照最高人民法院的部分判例，执行和解协议为原判决生效后的新权利义务关系，原生效判决并不包括该判决言辞辩论终结后的情况（超过了既判力的时间范围），应当作为新案件受理。此类案件审理时自然会产生新问题：原债已经履行或者强制执行了，后债以物抵债到底又当如何？

第三，执行拍卖变价环节。当前全国大部分法院实行网络司法拍卖，申请执行人也可以参与竞买。在执行拍卖中，可能申请执行人是最终拍定人，同时也是执行拍卖价款的部分或全部领取人，出现拍定人和执行依据确定的原债权人的重合、拍品所有人与执行依据确定的原债务人的重合，某种意义上，该执行拍卖也是以物抵债。在执行拍卖流拍情况下，可能申请执行人同意以评估价所设定保留价，与申请执行人达成以物抵债的协议，由执行局裁定。该裁定生效后，自然会产生下一个问题：该被执行人的其他债权人的权利如何保护？

第四，李玉林博士反复提及，某法院基于生效判决扣押被执行人某物。如该物已经在另一个法院生效判决书或调解书中确认以物抵债，或者基于以物抵债的原因，认定该扣押物是应该履行和给付给另案的以物低债的他债权人。此时，另案生效的以物抵债判决书或调解书能否解除前面执行法院对该物所作的查封、扣押？该问题在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条有所涉及。只有另案生效法律文书作出法院所作的判决在执行法院查封、扣押、冻结前生效，且另案判决认为该扣押物是权属关系的确认，或者基于保管、借用和租赁等三种占有不改变权属关系的合同关系的认定，才能具有对抗首封权的效力。其他情形，如属于诺成性的以物抵债，即使对物权变动作了约定且在另案判决书中作了确定，也不能产生对抗前执行法院的查封、扣押、冻结效力。此时，以物抵债效力该作何解释？

邬砚：

总体来说，李玉林法官讲的六个部分，很多观点我都同意，只有两个疑问。

第一个问题是以物抵债协议与原债务之间的关系。以物抵债协议不是我们国家合同法规定的有名合同，是实践中呈现出来的一种与抵债相关的样态，大家笼统地称为以物抵债协议。那么到底什么是以物抵债协议？李玉林法官给出的结论是，视情形而定，视什么情形，怎么视情形？这个问题非常重要。

我碰到比较多的有三种类型，与以物抵债相关：一是当事人就同一笔款项分别签订一个借款合同、购房合同，未说明借款合同和购房合同之间是什么关系；二是我借一百万给孙老师，签一个借款合同，并且在这个合同里说明，如果到期不履行债务，孙老师把某某房子给我；三是签了一个借款合同，款项出借后，然后在履行期届满之前，又约定将借款合同转化为买卖合同。

这三种不同的约定都与以物抵债密切相关，但是，我觉得，不同类型的约定对合同的效力或者性质认定，都是有比较大的影响的。比如原来是借款合同，转变为商品房买卖合同，有可能构成法律关系性质的转化。72号指导案例就是如此。虽然72号案例讨论的是履行期限届满后的以物抵债行为，但是我认为放在履行期限届满前也是可以讨论的。第二种情形可以称之为择一，原来是借款合同，到期不履行，再来履行房屋买卖合同，公报案例中也有这种情形。这些不同类型的约定对我们讨论以物抵债协议的性质有比较重要的影响，这是第一个问题。

第二个问题，李玉林法官把以物抵债协议做了一个类型化的区分，区分的标准就是以履行期限届满作为时间节点，对于届满之后的以物抵债判断，我赞同李玉林法官的观点。但是将履行期届满之前的以物抵债，一味的认为是担保，并且是流担保，应该评价为无效，已经履行了的要进行清算，我个人对这一观点持怀疑态度。我个人理解的担保，或是增加责任财产，或是债权人对特定物品享有优先权，否则就不能称之为担保。然而在以物抵债的情况下，很多时候抵债物都不构成担保，单纯地签订一个买卖合同或抵债合同，既没有增加责任财产，也没有使得债权人对抵债物享有优先权，何来担保？既然不构成担保，也就不可能构成流担保。此其一。其二，我们现在所说的流担保无效，依据是有关抵押质押的规定，事实上，即使认为以物抵债构成担保，那也不构成抵押担保或 61 56207 61 34720 0 0 4415 0 0:00:12 0:00:07 0:00:05 6133押担保，也就不能以流抵、流质的规定为依据，认定以物抵债的担保无效。而且，我认为履行期届满之前的以物抵债也不属于让与担保，让与担保的前提是有一个让与行为，除非签订以物抵债协议后完成让与行为，否则连让与担保都算不上。

王洪：

我总是在追问一个问题，为什么只有在我国目前如此热闹的在讨论以物抵债？难道其他国家他们没有这个问题吗？他们不存在一个债的履行过程中，或者期限届满之后，原来债务没有办法履行，通过其他给付替代原有给付的方式，这种现象不可能只发生在中国吧。今天很荣幸给我一个机会，延续我上一次讲座没有说清楚的问题——以物抵债协议到底是什么。

首先，我们先做一个简单的界定，我们讨论的问题是债权人和债务人之间，债务人以不同于原来约定的给付内容，也就是用其他的给付替代原有给付的这种关系，我们称之为以物抵债合意。对这种合意，我们不能单纯的简单化的解释。这里面有两个基本点，既然我们承认这是协议，那就是合同，合同应该遵循什么？我们对这个问题的解释与讨论，必须要回到这样一个前提之下——契约自由原则。在我们现在形形色色，现实生活复杂纷繁，当事人为了完成他们的交易，实现利益的目的，设计出具体的一个一个鲜活的超乎我们想象的合同。对这些合同，我国合同法的规制思路实际上非常清晰，以物抵债协议是我国现行的合同法或者其他民事特别法并没有有名化的合同，那么这应该首先按照合同法124条，参照无名合同的规定。对于无名合同，我们应该如何适用它？比如说我们讨论其性质到底是诺成性还是实践性，对于一个无名合同，既然合同采取的是契约自由原则，那么原则上合同就应该是诺成性的，只有在例外情形下它可以成为实践性的：一是法律特别规定，但我们目前没有法律规定了以物抵债协议的实践性。二就是当事人约定，当事人明确在协议中约定，是以实际交付为他们协议的生效要件，同时也是交付之后原债权债务关系消灭的要件。当事人可以这样约定吗？当然可以。所以，以物抵债协议的诺成性和实践性是问题吗？我们争论了十几年，我认为没有争论的必要。

第二个问题，在域外法，比如德国法上，以他种给付替代原有给付的协议。有以下情形；

一种情形是协议签订后交付抵债之物，德国人称之为代物清偿，因为交付赋予其实践性特征，这是对外国法的一个误解。这仅仅是以物抵债实践的一种类型而已，即便没有交付，该协议本身不违反法律规定也不损害社会公序良俗，是一个有效合同。这个有效合同就必须要处理，新的约定用他种给付替代原有给付的债权债务，与原本的债权债务之间是何关系？李玉林法官说这个问题很关键，但是很遗憾对这个关键问题，没有给出我们一个很明确的梳理，说的比较婉转，可能因为时间关系也没有给我们说清楚。

从合同解释的角度而言，这样一个特定的当事人之间的协议，我们要看当事人真实意思是什么。如果债务人的真实意思是明确的用自己的实物清偿债务，并于债权人达成合意完成交付，一种协议的效力毋庸置疑。我们应当尊重当事人的意思自治，司法实践中应当侧重于探寻当事人用他种给付替代原有给付的真实意思是什么，如果通过案件的证据材料能够查明当事人订立这个条款的真实意思是新债成立之后旧债就消灭，这就构成德国法所说的债的更新。我们国家虽然不叫债的更新，我们可以解释为这就属于合同的变更，可以纳入合同变更的制度中解决这一类协议。

还有一种情形，当事人之间未明确他种给付原有给付债务之间的关系。德国法称之为新债清偿协议，那就是说这种情形属于旧债未了，新债成立，原债和新债同时并存，这个时候债权人可以选择则但不能同时履行请求权。我们基于当事人的意思自治，通过合同的解释，把它类型化之后，这一问题并不复杂。

我很担忧，如果按照我们现在这样一种表面上的百花齐放，百家争鸣，而实际上由于我们缺乏讨论问题本身应该遵循的方法，所有的事情都可以作出不同的解读，那么那种繁荣是虚假的繁荣，会使我们把大量的精力放在不该浪费的地方去，会阻碍我们审判水平的提高，会阻碍学术的进步。

再者，李玉林法官谈到的关于物权变动规则，瑕疵以及虚假诉讼的问题，我认为和以物抵债协议没有必然联系。虚假诉讼在合同各个领域都有可能发生，并不仅仅泛滥于以物抵债领域。虽然以物抵债确实存在一些特殊问题，但是我们不能把这个特殊问题一般化。所以我认为最高人民法院的判决和解读的出发点是好的，但是产生了导致债权不平等的危险。比如说在房地产开发领域大量存在的民间高利贷现象，开发商无法偿还债务选择以房抵债。即使当事人支付了价款，转移了占有，最高人民法院发布规则称以房抵债形式取得房屋所有权不能享受同其他房屋买卖合同取得的所有权一样的法律待遇。

最后，关于邬砚院长第二个追问，在关于以物抵债与担保的关系上，我和邬砚院长的观点是一致的。我认为，我们现在无论是法院法官在裁判中，还是学者在学术研究中，对担保的解释过于泛化。我国物权法、担保法所称的担保，一定要产生一种效力，这种效力是一般债权所没有的。按照李玉林法官的预设，在债务履行期限届满之前，债权人和债务人先订立一个借款合同并约定，如果债务履行期间届满不能还本付息就用房屋来抵。我们能不能将此种约定解释为担保？最高人民法院民间借贷司法解释24条第一款规定用买卖合同对借款合同做担保，买卖合同有这个威力吗？即使当事人想，尤其是债权人希望房屋买卖合同达到优先取得所有权的效力，可以对抗其他债权人，但是可能吗？在我们现有的法律规定中，这个合同产生的效力，仅仅就是一个债权请求权。也就是说，以物抵债协议本身是一个债权协议，不是物权合同，更不是担保合同。

因为时间关系，我把三个核心的观点抛出来，也就是和李玉林法官可以商榷的地方，谢谢大家！

第三部分：交流环节

李玉林：

谢谢刚才几位院长和教授对我问题的评价，让我深受启发。

先从王洪教授的三点问题回答：

第一是以物抵债有没有区分诺成和要物的必要。刚才王洪教授就说了，以车抵债为例，要物合同理论，你把车交付了，才产生以物抵债的效力，才有以物抵债。如果没有交付，以物抵债根本就不成立，不成立还能要求债务人履行交付汽车的义务吗？显然两者的区分产生不同的法律效果，是非常具有理论和现实意义。

第二是关于二者之间的关系。以物抵债有三种关系，整体说、并存说、更新说，王洪教授也认为是更新说。假设借了20万，以车抵债，这个车是盗来的车，或者这个车已经不符合环保标准，办不了年检，或者这个车又被盗窃盗走了。按照更新观点讲，你现在只能履行以物抵债合同，只能基于新的债权债务合同重新起诉。发生了不可抗力，风险由谁承担？不管是事实上还是法律上履行不能了，我不要汽车了，因为你履行不能，你要违约，按照王教授的观点，那就按违约来处理，再打一次管司，另诉后怎么判决？是按照汽车的价值？汽车已经不符合标准了，只值2万块钱了，还是按照原债务数额？从现实分析，我提出的二者系主从关系，不仅有理论基础，也与现实相符合。

第三是关于瑕疵和虚假诉讼问题，当然这不是我们主要谈的问题。

我重点回应一下邬砚院长谈到的两者关系的问题，邬砚院长说到以物抵债和原债务有三种情形：一是签订借款合同的时候，同时有以物抵债房屋买卖合同，但是到底履行哪个没有明确，因为大部分情况下房屋都还没有建成，都是预售的房屋，意思表达不明确，到底是买卖还是借款。二是也是同时签订的，但是签订的附条件，说6个月之后你不还，我们将来则以你的房子来抵。三是也不附条件了，这一百万你不还的话，我最终要你的房子。 这三种关系是司法实践中经常遇到的。首先大家要考虑的是一百万元和这个房子是不是对价，能不能直接购买房子。我们处理结果是一样的。第一种情况，到底是买卖还是借款，当事人只能选择其一，第二个法律关系要依附于第一个法律关系来判断，这就是民间借贷解释第24条款第1款规定的情形，主合同是借款，买卖合同仅是让与担保。第二种情况，属于附条件的合同更新，当事人真实意思是不还钱，以借款抵房款，至于房款是多少，仍按当事人的约定。第三种就是典型的合同更新，按买卖合同处理。一百万元的借款能否买到实际价值为两百万元的房？这就是我要区分届满前达成的以物抵债，届满后达成的以物抵债的原因。二者会产生不同的法律后果

回应马教授提出的，多种法律关系交织时当事人诉讼地位的确认问题。我们想想，现在的交易、现在的买卖合同比原来的买卖合同复杂得多，你坐在办公室内，你要在美国买个东西，你可能一分钱没有，但可以通过代理商购买。你可能没有钱，要到银行贷款，银行要么让你找担保人，担保人可能提供应收账款作质押。在一系列的环节里面，既有担保又有委托，还有其他关系，都交织在一起，法律关系很难确认。如司法实践中遇到保理、保兑仓、拖盘贸易等，现代交易模式已经不能简单以合同相对性来认定，而是综合交织的法律关系，根据请求权的基础来确认。

马教授谈到，在侵权之诉当中，既有当事人侵害赔偿中的调解协议，是不是有民事协议的性质。人身损害赔偿案件，双方协商，达成赔偿协议，但是一方当事人没有按照约定履行，受害者能否提起侵权之诉，我认为这是当事人自由选择问题，要区分不同的情形。如果是受害方为了尽快获得赔偿款，本来赔偿款80万元，同意减少到50万元。但侵权方并未按协议履行，受害人提起侵权之诉，重新要求法院确认赔偿数额。我个认为，双方达成的赔偿协议是附有条件，是以对方及时履行为前提的，现在侵权方恶意不履行，以时间差减轻责任，不应得到法院的支持，对于受害者的主张应予考虑。我们基于公平原则要看怎么有利于保护当事人，有利于维护诚信一方人的利益，只要不违背法律规定，法院不能限制当事人的选择权，要求以合同之诉提起诉讼。

另外还有司法拍卖，马教授说，你既然以物抵债，你可能基于以物抵债程序、拍卖协议，就优先受偿了。当然也有不同的观点，我们说债权的平等，又要讲究债权人和债务人意思自由，我虽然欠了两千万，我就一套房，我就愿意给张三，给李四，能不能行。个人认为，作为普通人债权人，都有平等受偿的权利，即使履行了以物抵债程序，也要把拍卖、折价的钱拿过来，共同受偿。最高法院有过类似案例，撤销了以物抵债行为，将物拍卖后，按债权比例分配。

谢谢各位老师的点评，让我非常受益。

提问一：

讲到以物抵债要区分债务履行期届满，我想届满之前，参照禁止流押流质的思路，是不是太笼统了一点。邬砚院长说涉及到不动产，涉及到没有登记，是不是构成抵押，这都是问题，他认为满足这些要件可能构成流押。我个人觉得，在届满之前，债务人同意拿一个比较高的债务以物抵债，哪怕是满足了登记要件也要认可。我想讲三句话，一是要考虑个案情况，二是要给商事情况留点空间，三是还要考虑意思自治，所以我觉得那个可能太笼统了。

李玉林：

我们讲了以物抵债协议如双刃剑，一方面有利于清债，提高效率，二是有可能被一些坏人利用，侵害第三人利益。我谈到让与担保，并没有限定把所有以物抵债期限届满前达成的协议都要用让与担保规范，或者认为违反了流押流质的规定而无效。是这样的，我们理解什么叫流押流质，买卖合同和借款合同同时存在的时候，你直接取得标的物的所有权是不支持的。但是要求折价，或履行清算程序，这是有效的，并不是完全无效。二是还要区分债务履行期限届满前当成以物抵债协议，是不是让与担保，还要区分物是不是交付了。也就是说合同还是有效的，只是说实现债权时，当事人主张直接取得标的物所有权，法院是不支持的，比如一百万的借款合同与买卖合同同时存在，这里要区分三种情形，一是买卖合同是为借款提供担保，当事人要求直接取得房屋所有权，按照禁止流押流质的规定，不予支持。二是如果附条件的债的更新，即到期不履行还款协议，按买卖合同处理，此时应尊重当事人的约定。三是当事人达成就是以物抵债协议，也应遵守意思自治。一定要区分物权和债权合同，只有违反了禁止流押、流质条款的规定，才能认定约定的条款无效，合同部分无效，并不必然导致合同整体无效，应有所区分。

提问二：

我是中院的法官，有一个案例想咨询，如果新债清偿的情况下，旧债和新债并存，债权人是不是可以选择新债或者旧债，按照新债优先于旧债的话，债务人是否可以抗辩，以此作为对旧债的抗辩？谢谢。

李玉林：

这就涉及到新债与原债务之间的关系，这个关系比较复杂。债权人的选择有两种情况，如果抵债物的价值上升，他当然不会选择原债务。如果物的价值下跌，债务人可否要求履行新债务。这就体现了区分债务履行期限届满前与届满之后达成的以物抵债协议的意义，如果届满前达成的，你整个债务的数额还没有确定，债权人就有选择权。如果是届满后达成的，债权数额就是100万，房子今天的价格可能120万，可能90万，但是你同意抵，都达成协议了，债务人反悔，当然不能得到支持。就刚才案件而言，如果从主从、并存关系分析，债权人是有选择权的；如果是更新关系，债权人也不能反悔。我个意见了，还是讲的保护诚信一方的利益，保护的利益是合法的诚实信用的利益，凡是基于反悔不诚信的抗辩，现在没有明确的法律规定，不予支持。因尚无明确规定，仅提供个人观点，供参考。谢谢，谢谢大家。

孙鹏：

针对今天晚上的主题，我个人感言如下，以物抵债的法律问题有人说很简单，有人说很复杂。我真不知道伟大的中国人民，为什么会痴迷于以物抵债这样一个简单的问题，为这个问题困扰，为这个问题折磨，难道我们就天性喜欢被困扰，我们就爱好被折磨？为什么以物抵债的法律问题是一个极其简单的问题？以物抵债是什么是否不需要回答？如果需要回答，就两句话，包括两个阶段，双方约定以物抵债，以及兑现这个约定，加起来就是以物抵债的全部。

第二，以物抵债的约定究竟是诺成还是要物的？李玉林法官的观点全国人民必须接受，如果不接受，那么我们就继续庸人自扰。因为有没有抵掉债，和双方约定用这种方式消灭债的效力是不同的两码事，岂能因为约定没有履行，就没有约定的效力。李玉林现在更自信了，他找到了对抗虚假诉讼的一些法宝，然而就像王洪教授说的虚假诉讼在我们这样的国度，当坏人还广泛存在的情况下不可避免。以物抵债的协议，可能被没有债权的虚假的债务关系人所利用，然而也可以更多地解决真实的债权债务的清偿。

第三，债务履行期限届满之前，以物抵债协议可能是最复杂的一个问题，也是李玉林法官费了很大功夫来展示他的研究心得的问题，这可能涉及到很多细节。一个是新债与原债的关系，我无限同意王洪教授的一个观点，纵然是届满之前也完全可以用新债取代旧债，因为尊重意思自治不可阻挡，当事人约定用新的债务取代原来的债务，上对得起国家，下对得起人民，中对得起自己，我们凭什么否定效力。当没有明确新的债务消灭原来债务的情况下，我也同意新旧债并存，旧债为主，新债为从。旧债是债务人意志的选择，新债也是，当债务人表达了两个意志之后，债务人必须接受自己意志的拘束。关于期满之前买卖担保接待是否成立，我同意邬砚和王洪教授的观点，也许当事人自己期待签订一个房屋买卖合同担保借款真的具有担保的效果，然而只能说想多了，他是以自己的房屋去确保自己的债权，债务人以自己的房屋确保债权，这不可能是保证，在仅仅签订一个买卖合同，没有办理登记的情况下，纵然你办理了预售备案登记又如何，难道就具有了和抵押权一样的威慑吗？所以司法解释24条以买卖担保借贷，本身就是一个美丽的错误，只是给了债权人心理安慰，不具有担保法上的担保效力。

流质条款，我也无限赞同王洪老师的观点，流质条款的问题不能一概而论，李玉林法官区分两种情形，交付或者不交付，在我看来交付不交付并不重要。如果说标的物的价值与所谓被担保债权的价值完全匹配，我们有什么理由否定约定的效力，即便物的价值远远大于被担保的债权，我们依旧没有必要否定行为本身的效力，充其量加上一个清算义务。这个行为本身不能独立完成，绝对不是直接颠覆它的生命，对流质条款，我们不能仇视它的形式，我们充其量规制它的内容。债务如果到期不能清偿，就履行房屋买卖合同，没有什么罪恶可以隐藏，这是完全真实的意思表示。

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实习编辑：于涛

责任编辑：戎慧琳

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