徐涤宇：重申契约规范主义 | 实录
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2017年10月30日晚，第455期民商法前沿论坛暨第2期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授莅临论坛现场，发表题为“重申契约规范主义”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、中国人民大学法学院高圣平教授及朱虎、尤陈俊副教授出席并参加与谈，论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。
因本期主讲环节内容涉及徐涤宇教授待发论文，故本期实录稿仅发布与谈环节内容。各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。转载请联系中国民商法律网授权。
此外，11月16日晚，第456期民商法前沿论坛暨第16期沪鑫论坛由暨南大学汤文平教授主讲“合同错误与中国民法法学实证主义道路”，中国人民大学法学院院长王轶教授、中国政法大学民商经济法学院戴孟勇教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、清华大学法学院龙俊副教授出席并参加与谈。因当期各环节均涉及汤文平教授待发论文，故不再发布现场实录内容。敬请谅解。
全文共5453字，阅读时间约28分钟
第一部分 主讲环节
（略）
第二部分 与谈环节
王轶教授：
中南财经政法大学是中国法学教育和法学研究的重镇，涤宇院长既曾就读于此，如今又执掌其法学学科建设，他的优秀可见一斑。在目前国内民法学界，如若谈到对拉丁美洲民商法学研究，必定要首推涤宇院长。非常高兴涤宇院长今晚能够来到人大法学院，来到本期民商法前沿论坛，为大家带来这场精彩的报告。
今天涤宇院长的报告内容非常丰富，我对其观点都表示认同。下面我简要谈三点想法：
第一，涤宇教授重申契约规范主义是想着重强调：在裁判者援引相应裁判依据、对纠纷进行处理的过程中，一定要把尊重民事主体的自主决定放在一个合适的位置上。只要没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定且不存在其他损害公共利益的情形，民事主体的自主决定相对于实定法上其他法律规则来说，通常应当处于优先的位置。
在以往的讨论中有一种说法认为：物权法和合同法的区别是物权法上的规范都是强行性规范。我曾于2006年在《社会科学战线》上发表一篇文章讨论合同法中的任意规范，又于2007年在《法律适用》上发表一篇文章讨论物权法中的任意规范。（编者注：上述两篇文章分别为，王轶，《论合同法上的任意性规范》，载《社会科学战线》，2006年第5期；王轶，《<物权法>的任意性规范及其适用》），载《法律适用》，2007年第5期。）这两篇文章一定程度上的“自我重复”就是为了申明一种立场和态度，即物权法存在大量的任意性规范，其与合同法上的任意性规范在法律规范类型的识别规则以及法律适用规则上是没有任何区别的。
我在以上两篇文章中还讨论了在没有违反法律、行政法规效力性强制性规定、没有损害公共利益的其他情形，并且没有损害交易行为以外特定第三人利益的前提下，当事人就特定事项发生纠纷时，应当如何就任意性规范进行适用的问题。
法律上的任意性规范既包括补充性的任意性规范，又包括解释性的任意性规范，它们分别在不同的情形发挥作用：前者是为了弥补当事人意思表示的欠缺，而后者则是使不明确的意思表示内容明确。在司法裁判中，适用任意性规范时应当遵循以下的规则：当事人之间有特别约定的先遵照特别约定；若无特别约定则看是否有补充约定，有补充约定， 42 35399 42 14942 0 0 3677 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3678照补充约定；在没有补充约定的情况下，需要对合同进行体系解释，即根据合同上下文寻求一个妥当的体系解释结论；若体系解释仍无法得出结论，则如涤宇院长所说，应当看是否存在事实习惯（不是作为法律渊源的习惯）；若仍无法得到结论，方才有任意性规范发挥作用的空间和余地。这种法律适用的规则强调了在任意性规范的法律适用中意思自治原则的贯彻和体现。
第二，我特别认同涤宇教授谈到的在涉及法律行为效力规则时，最好不从“满足某种条件就可以发生效力”的角度规定其积极要件，而应从“阻却法律行为效力完全发生”的角度去规定其消极要件。前者会导致裁判者将很多本不应当认定为效力有欠缺的行为，认定成为效力存在欠缺的行为，且在逻辑上常常也不周延。
第三，关于合同是不是法律规范、是不是民法的法律渊源的问题，在我看来，这是纯粹民法学问题中的解释选择问题。即使不把合同叫做规范、不称合同为民法的法律渊源，我也坚持认为合同是可以作为裁判者的裁判依据的。在这个意义上，合同的确与《民法总则》第十条规定的法律渊源一样，发挥了为裁判者提供裁判依据的功能。我们是否称之为规范或民法的法律渊源，是理论建构过程中用何种民法学的概念和术语去解释、表达、描述、想象民法问题时所产生的一种理论上的意见分歧。
我对涤宇院长的报告表达的观点都赞同，所以没有更多的想法和意见可再发表。我就谈以上这些，谢谢。
高圣平教授：
我一直非常仰慕涤宇老师的研究，他的许多文章都是我的课堂上指定的重要参考文献，要求同学们仔细阅读。就今天报告所涉问题，徐老师大多数观点我都是赞成的。我认为，今天的报告更多地体现了民法研究上将简单问题复杂化的研究方法。简单问题的复杂化并非人为的，而是由于简单问题的背后所基于的不同的法理基础和解释路径。就今天讨论的问题而言，实际上在裁判实践中并没有出现严重的分歧：法官根据当事人之间的约定以及合同的内容来判定当事人之间权利义务的分配，似乎一直没有被裁判实践所否定。
民法制定出来就是用来被“违反”的。从这个意义上讲，私法自治是如何走入裁判视野中的，值得思考。《合同法》第8条和《民法总则》第119条都规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在裁判实践中，法院依据双方当事人之间约定的合同内容对当事人权利义务进行判定，最终都会落入《合同法》第8条和《民法总则》第119条的射程范围之中。正是经由这两条，当事人之间的合同才成为我们通常所说的规范基础。因此，就存在着另外一个解释路径。不过，将合同定性为规范基础或民法渊源，可能具有更为重大的意义。
除此之外，涤宇教授的报告还有另外一层重要意义。我们一直强调民法规范兼具行为规范与裁判规范的功能。可是，就民法典的制度设计而言，针对民法典裁判规范作用的配套设计显得远远不够。例如刚才涤宇教授提到的，在司法裁判案件中，有关私法的适用层级及相应层级的法源适用顺序问题，并未在民法典中得到妥善回应，进而在裁判实践中未能形成一致结论。这可能是我们更应该去思考和研究的课题。
我就简单地说这么几点，谢谢大家。
朱虎副教授：
刚才听了徐老师的报告，其中很多观念和想法，我相信任何一个研习民法的人在基本观念上都会表示赞同。下面我想从三个方面展开，向徐老师汇报一下我个人的一些想法。
1.从契约规范主义的重要知识来源出发
刚才徐老师在报告中提到，契约规范里一个很重要的知识来源就是凯尔森的规范层级理论，即分为基础规范、一般规范和个别规范。所谓个别规范，不仅限于法律行为，还包括裁判行为、行政行为等。凯尔森在提出该理论时，实际上隐含了一个对手，即规范的一般性理论，该理论仅仅把规范理解为一般规范。但有时我们必须考虑到，之所以要将规范限定为“一般性”，存在以下三个重要前提：
第一，国家的内部权力的分配。规范具有一般性使其往往是国家的立法行为，在这个过程中立法行为和司法行为分开。换言之，在法学方法上就是法律产生和法律适用的两个不同的层面，体现出权力分立这一最基本的宪政原理。
第二，在国家和社会的关系上，规范的一般性意味着国家对法律渊源具有垄断性，私人无法成为立法者。
第三，在认识论的层面上，这实际上是贯彻一种新康德主义的事实与价值的区分，即契约是一个事实，而事实和规范是不可通的，那么它自然就不能成为规范。
凯尔森对这三个前提提出质疑时，重建了他的整个理论体系，但他的理论内部产生很多矛盾。
【矛盾一】当凯尔森说别的一般规范是对于基础规范的具体化、个别规范是对于一般规范的具体化时，实际上消弭了法律产生和法律适用之间的区分，同时也消弭了所谓的权力分立的基本宪政原理。所以很多人评价凯尔森的理论时认为，它实际上具有很强的集权倾向，它把所有权力，包括立法、司法和行政等都合在了一起。
【矛盾二】根据前一个理论的反驳，规范层级理论具有集权倾向；但对于“国家不可能独享立法权”这一点，这一理论又是反对这种集权倾向的。这就导致了凯尔森的理论内部一方面反对集权倾向，而另一方面又有这种集权倾向。当然，凯尔森也通过各种方式试图消弭这种矛盾，如他提到的主要规范和次要规范的区别。凯尔森还提出，司法三段论中的法律行为产生的个别规范不过是次要规范，而真正的大前提仍然是一般规范。以合同为例，合同义务仅为小前提，就违反合同义务而发生争议时，仍然是依据我国《合同法》第一百零六条判定违约方承担违约责任。此外，凯尔森的理论是以公法为思考原型的，由此得出的结论适用于私法中是需要过渡和转换的。
【矛盾三】规范的一般性的前提是新康德主义，然而凯尔森在提出个别规范时实际上是反对新康德主义的事实和规范二分的方式，但他本质上却又是一个新康德主义者。为了消除这一矛盾，凯尔森提出：当事人作出的行为是事实问题，而该行为在当事人之间是否发生效力是一个应为问题，即事实和价值的二分，而法律行为本身也具有双面性，即同时具有事实的层面和规范的层面。因此，如何把契约规范主义更细致地勾连起来，需要我们更深入的思考。
2.契约规范主义的内容
从事实和价值区分的层面来看，正如石佳友教授提到过的，合同不仅在当事人之间具有效力，在特定情况下，也可能对第三人发生效力。而真正核心的问题在于：契约规范主义是否能约束裁判者？换言之，裁判者是否应当承认在当事人之间具有效力的合同？
此时若依照框架（Rahmen）这一概念理解（如认为宪法是整个法秩序的框架规范），民法规范也不过是民法秩序的框架规范。若将民法规范区分为强行规范、许可规范和授权规范的话，那么其中更为重要的是许可规范和授权规范。换言之，民法仍然以私法自治及其前提和补充作为核心。
在上一期民商法前沿论坛中，苏永钦教授也曾提到：强行规范不应当成为民法的主要核心内容。从这个意义上说，民法规范仅仅是为当事人的活动确定一个框架、一个界限，仍然需要法律行为、契约将其填充得更实质化。因此在裁判者进行裁判时，其面对的是一个具体问题，他不可能仅仅依据一个框架进行裁判，而会考虑当事人之间的法律行为或契约以实现更为妥当的裁判。在这个过程中也涉及到徐教授在报告中提到的“顺序的安排”，如若我们承认私法自治的前提，那么我想顺序的安排就显而易见了，但不应讲这种顺序安排过分固定化。
当私法自治不仅约束当事人，还约束裁判者时，这将带来下一个问题：其是否能约束立法者？且不论立法者的政治决断的因素，在基础价值秩序中，是否存在对于立法者一种教义的先在结构限制？换言之，虽然根据凯尔森的理论，无权威、无意志，则无规范；但在权威和意志的背后，必定有权威的正当性问题。通过契约规范主义重申私法自治，实际上是奠定了对政治决断正当性的考量。我想，恰恰是在权威与正当性间往返流转的考量中，法秩序才能取得更大的尊严，才能构成我们所说的良法善治。
3.契约规范主义与私法自治的关联
我注意到，徐老师在报告中讨论契约规范主义时，他实际上是想重申私法自治。所谓的契约规范主义不过是为了达到重申私法自治这一目的的手段而已。然而在这一过程中，我们不自觉地将私法自治置换成了契约。然而私法自治的表现方式并不仅仅是契约——即使在德国法中，契约也仅仅是多种法律行为中的双方行为而已。
我记得徐老师曾对单方行为做过专门的研究，不同类型的法律行为之间是有很多细致的区别的——
比如合同强调意思自治；而决议强调意思民主，民法总则第134条第1款规定了单方行为、双方行为和多方行为，第2款规定了决议行为，这表明决议行为与第1款规定的法律行为不同，在适用法律行为的一般规则时不能一概直接适用，如何在不同的决议行为考虑其瑕疵，例如通过公司法解释四，公司决议有不成立、无效和可撤销的区别，那么集体经济组织的决议、业主大会和业主委员会的决议应如何处理，是否应当统一决议规则，还是基于不同的正当理由无法统一；组织规则不仅能约束意思主体，还能约束未来加入该组织的人；对这些规则的考量是需要更细致的。
再如单方法律行为中给予对方利益行为，如免除行为或真正的第三人利益合同行为，通过意志的理论进行解释存在困境；若真正按照意志解释，那么未经第三人同意，行为人是不能给第三人利益的，因为第三人所要的必定是其自己同意接受的利益，此时应当赋予享有利益的第三人以拒绝权。
我们的规范恰恰忽略了这些问题。比如，在债务免除中，我们依照单方法律行为处理时，并没有给予对方拒绝权；在真正的第三人利益合同中，第三人实际上也应当享有拒绝接受利益的权利。只有在规范上承认这种拒绝权，我们才可能依据私法自治真正地对单方行为作出解释。契约还有很多其他类型，如何在具体问题上进行更细致地连接是我们需要关注的问题。
徐老师报告的观点我都是赞同的，我只是在论证思路上稍作补充而已。今天学习到了很多内容，谢谢各位。
第三部分 回应、答疑环节
（略）
民商法前沿论坛组委会
民商法前沿论坛组委会
本期协调：李广燊
本期承办：中国人民大学法学院硕士研究生 伍旖凡 张 婧
本期编审：伍旖凡 李广燊
本期协办：北京市安通律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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