论我国引入公司章程防御性条款的制度构造 | 前沿

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防御性条款在司法实务中引起了广泛争议，其表面上是公司章程自治与公司法规范之间的法律适用问题，实质上隐含的是股东之间的利益平衡。对于这类条款，是否有必要在未来修订公司法时为其设置明确的法律规则？南京航空航天大学人文与社会科学学院王建文教授在《论我国引入公司章程防御性条款的制度构造》一文中，探讨了我国引入“防御性条款”制度的必要性及其具体制度构造。

一

我国引入公司章程防御性条款制度的必要性

我国《公司法》已经为股东保护自身权益设定了多种机制和渠道。累积投票、限制表决权行使等制度为保护非控制股东利益、遏制控制股东滥用资本多数决做出了努力。然而，已有的公司法理论和立法多侧重于股东保护的“外围”制度，而很少直接深入到公司“内核”，即没有直接从公司内部规范的角度来设计制衡机制。

章程作为公司设立、经营管理所需的基础性文件，是公司内部的最高自治规范，对公司股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。公司章程本可以在矫正资本多数决滥用和管理层滥权等问题上发挥重要作用，但公司章程自治的现状不太理想，章程的自治作用被极大地忽视。

防御性条款的制度价值体现在可限制资本多数决的滥用，并强化公司章程自治。如将章程中的部分条款设置为防御性条款，与其他条款相比，这些条款的修改难度更大，意味着这些条款规范的事项更难变动，这对于追求章程内容稳定性和拒绝章程特定条款修改的股东而言无疑意义重大。

另外，防御性条款还可增加除修改章程之外其他特别决议事项的通过难度。当股东们认为某些事项的决议影响重大必须慎重对待或特定股东担心其他股东会利用多数表决权控制股东会决议时，就可以借助防御性条款提高特别决议事项的通过难度或为自己设定“一票否决权”。此外，股东能还可以通过公司章程防御性条款对股东会程序性事项作出更严格的规定，从程序角度增加股东会特别决议的通过难度。

二

我国公司章程防御性条款的具体类型

根据防御性条款的性质和作用，结合我国公司实践的需要，可将我国《公司法》中的防御性条款划分成两大类: 实体型防御性条款与程序型防御性条款。

（一）实体型防御性条款的分类

实体型防御性条款包括表决权比例提高型防御性条款、章程规定特别决议事项型防御性条款、特定股东同意型防御性条款和分类表决型防御性条款。具体内容如下图所示：

（二）程序型防御性条款

与实体型防御性条款相对的是程序型防御性条款，其功能在于通过公司章程有关股东会的召集、提出议案和表决方式等程序性内容的规定，提高特别决议的通过难度。决议作出程序是否正当往往关乎股东利益的维护，决议内容的公正性与合法性也要以股东会的程序性规范来保障。下文将对股东会决议作出程序的三个重要阶段进行剖析，以寻找程序型防御性条款的应用节点。

第一，公司章程可从持股比例和持股期限两个角度设置防御性条款，对股东会召集程序设置高于法律规定的条件。因股东的股东会召集权乃法定权利，且系维护股东民主的根本性制度安排，固然不得通过公司章程彻底剥夺该项权利，但不妨碍对其加以一定限制。

第二，公司章程可对股东的特别决议提案权进行一定限制。根据提出的议案应当经过普通决议通过还是特别决议通过，可将股东的提案权分为普通决议提案权和特别决议提案权。通过防御性条款，可对股东的特别决议提案权作一定限制，比如要求只有达到一定持股比例和持股期限的股东，才能向股东会提出特别议案。

第三，公司章程可规定股东会特别决议议决机制实行“双重多数决”。此举既能体现控制股东掌握多数股权的优势，又能体现大多数股东的意志。一般所谓“双重多数决”，是指股东会特别决议须同时满足“资本多数决”和“人数多数决”。鉴于同时满足“双重多数决”有时略显苛刻，故“人数多数决”可替换为由特定数量股东同意。

三

我国公司章程防御性条款的“防御”对象

其一，控股股东是防御性条款的防御对象。我国法律框架下防御性条款制度主要是针对滥用资本多数决通过特别决议损害特定股东利益的行为予以规制。防御性条款的本质在于限制资本多数决的滥用并保护特定股东的利益。由于公司的控制股东因持有的股份(股权) 、协议或其他安排而掌握多数表决权，控制股东最有可能滥用资本多数决损害其他股东的权益，故控制股东显然可以作为防御性条款的防御对象。

其二，除控制股东外，防御性条款还可以用来“防御”以董事和经理为代表的公司管理层。虽然董事和经理并不参与到股东会决议的投票中，他们提出的表决议案却能在很大程度上影响股东大会对于重大事项的决策。对于章程中设置有防御性条款的公司，即使以董事和经理为代表的管理层试图通过一揽子决议的方式谋取私利或达到其他目的，也会因为防御性条款的存在而使得该一揽子决议中的部分事项变得难以通过，这可以在一定程度上限制管理层的投机取巧，并达到保护股东和公司利益的目的。

其三，在没有控制股东的公司中，防御性条款的防御对象除针对管理层外，也可能针对特定股东，比如通过代理、信托或其他方式可以行使多数表决权的股东。

此外，防御性条款不可用来“防御”非控制股东。主要理由在于，虽然非控制股东可能会利用手中的表决权阻碍受防御性条款约束的议案的通过甚至存在投机行为，非控制股东也可利用自己的提案权向股东会提出特别决议案，但非控制股东无法利用其持有的表决权单独或联合对股东会特别决议形成实质性的影响。换言之，非控制股东无法单独或联合促成特别决议通过，故不可能握有多数表决权，也就没有成为“防御”对象的可能。

四

我国公司章程防御性条款的制度路径

我国未来在修订《公司法》时，应补充规定有关防御性条款的法律条文。为避免对《公司法》的结构产生过大影响，可考虑在我国《公司法》有关股东会特别决议条款的基础上增加相应内容。至于如何在现有《公司法》框架中进行调整，有两种立法模式可供选择: 一种是概括性条款模式，另一种为具体规定模式。

若采取概括立法模式，可根据我国概括性条款的通行做法，参考英国《2006年公司法》关于防御性条款的界定，以一个条文的形式对我国防御性条款进行总括式规定，为公司章程防御性条款的适用提供法律依据。

若采取具体规定模式，则可仿照德国和我国台湾地区的立法体例，在《公司法》所涉相关条款之后新增款项，分门别类地对防御性条款作出规定。具体规定模式同样以最大限度地维护现行《公司法》体系和结构为前提，谋求在全面具体地引入防御性条款制度的同时，不对现行《公司法》内容的稳定造成破坏。

防御性条款的广泛适用既能限制控制股东表决权的滥用，又充分尊重了当事人的自由选择。原文在借鉴域外立法经验的基础上，根据我国公司法规范及实践，探讨引入“防御性条款”制度的必要性及其具体制度构造，为完善我国《公司法》提出有益建议。

参考文献：王建文：《论我国引入公司章程防御性条款的制度构造》，载《中国法学》2017年第5期。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今