家庭法如何言说？| 前沿

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本文选编于刘征峰：《家庭法与民法知识谱系的分立》，《法学研究》2017年第4期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：刘征峰，中南财经政法大学讲师，研究方向：民商法。

全文共3001字，阅读时间约16分钟

在家庭法领域，对于目的和价值的关注远远超过对于实现这些目的和价值的手段的关注，但家庭法也存在为实现给定目的之手段的科学性考察问题。家庭法是如何进行论证和言说的？中南财经政法大学刘征峰讲师在《家庭法与民法知识谱系的分立》一文中，由范式考古的视角切入，从形而上和形而下两个视角考察家庭法的言说方式及其与民法知识谱系的分立。

一

分立传统的形成

从19世纪开始，尤其是伴随着在萨维尼影响之下的德国法律学说在全世界的传播，家庭法逐渐以独立法律论题的面貌出现。萨维尼继承了海瑟的六编制的民法体系，即总则—物权法—债务法—物的和人的权利法 (家庭法)—继承法—恢复原状法，并对家庭法和财产法二分之理由进行了详尽的分析，为家庭法独立范式的形成贡献了最为重要的学理基础。

在民法的科学化过程中，由于作为理想图式的家庭世界和财产世界的根本性差异，家庭法始终以一种独善其身的姿态存在。民法科学化以效仿数学为方向，并带有鲜明的理性主义色彩和世界主义精神，而家庭法则被认为是大众的、政治化的、宗教化的、与文化相关的并且具备特殊性的法律部门，从而具有显著的民族性。简言之，财产法是理性法的产物，而家庭法则是民族精神的产物。

家庭法因其高度的外部牵连性（如本地化的政治、伦理、道德、宗教信仰、风俗）不宜进行一种纯粹理性化的分析和建构。与经过科学化洗礼的民法相比，家庭法在“地方性知识” 面向上的特征更为突出。这一特征决定了其言说方式上的特殊性，也决定了其知识体系上的开放性。家庭法并不意图建构一种封闭的体系，而是根据外部牵连性因素的调整实现自身的有机成长。

二

形而上的言说: 从自然伦理秩序到客观价值秩序

(一)家庭法权威来源的祛魅

1、自然伦理秩序的决定性：无历史的理性还是历史的偏见

无论民法是否达到实证主义的巅峰，在家庭法中起决定性作用的始终是 “自然的理性”而非“技艺的理性”。在财产法中，法律规范的权威来源于法律教义学所提供的融贯性证成。换言之，财产法的合理性通常来源于教义。与此相反，家庭法的价值主导性决定了其权威不可能来自教义。照此观点，我们无须证成家庭法的合理性，因为它在诞生之初就被仅仅界定为对自然生活秩序的单纯映射，来源于包含了必然性的“自然理性”。但这种所谓的“自然理性”却往往受本地化的风俗、宗教和道德所支配的。换言之，支配家庭法的自然法在这种意义上不可能是永恒法，所谓支配家庭关系的自然秩序不过是为风俗、宗教或者道德观念披上了神圣的面纱。

实际上，家庭法是从大众生活的自然基础中发展起来的。但当时的法学家们对家庭法的讨论并没有直接指向民众的经验，而是首先进行了一种伪装。这种伪装建立在家庭关系的自然性之上。从表象上来看，在家庭法诞生之初，其权威性来源于形而上的理性，而非形而下的经验，但其实质却为历史性的偏见。就德国民法典而言，那个时代的历史偏见建立在家长制以及男女之间的不平等的家庭图景之上。

2、旧秩序的崩溃与客观价值秩序的确立

旧有伦理秩序顽强地对抗着建立在抽象人格独立之上的平等诉求。然而，这种崩溃的趋势是不可避免的。一方面，资本主义社会的持续发展为家庭法所依赖的自然伦理秩序的崩溃创造了条件。另一方面，自然法的现代性表达——宪法中的基本权利和人权公约中的人权——对家庭伦理专制予以致命的一击。在家庭法所依赖的自然伦理秩序解体之后，人权和基本权利作为新的价值秩序来源塑造了家庭法。

 (二)人权和基本权利框架下的论证模式

1、人权和基本权利在权威来源上的形而上特征

在旧有的家庭自然伦理秩序全面崩溃之后，家庭法并没有转向民法，而是转向了人权和基本权利。由此，家庭法的权威从一种形而上转向了另一种形而上，不过这种转换是具有颠覆性的。人权和基本权利站在旧有家庭自然伦理的对立面，试图通过一种形而上反对另一种形而上。但从形式上看，这种斗争表现为权利与义务之间的斗争。

值得注意的是，依赖于个人主义的人权和基本权利同自然法一样，都是形而上的。在家庭法中，人权和基本权利逐渐替代了自然法原则在家庭法中的地位，并提供了一种客观的价值秩序。

2、客观价值秩序之下家庭法的思维方式

基本权利和人权既要求国家不应预设家庭的标准生活形态，也要求国家在特定的情况下积极干涉家庭，以保护个人的基本权利和人权。禁止家庭暴力、婚内强奸和虐待儿童都是国家介入传统私人领域的极好例证。

以基本权利和人权为基础的思维模式的基础性分析手段体现为适当性、比例性和必要性原则。比例原则的基本内涵在于确定目的和手段之间的一种均衡状态。与传统民法（财产法）对于比例原则所持的谨慎态度不同，家庭法对于比例原则的适用则持一种积极开放的态度。特别是作为最为宽松形式的比例原则的“利益平衡”原则。人权和基本权利推动了家庭法融入主观权利世界，而利益平衡机制的引入得以遏制极端个人主义的权利滥用现象。

比例原则和利益平衡原则更加关注个案的正义。二者在家庭法中的普遍性适用导致家庭法从立法中心主义向裁判中心主义的转变，而这恰好是传统民法教义体系所反对的。总之，利益平衡是一种原则性的思维，而传统民法教义学则追求一种规则思维，二者之间的分歧十分明显。

三

家庭法的科学性诉求: 形而下的经验性论证

（一）论证范式的经验主义转型

现代家庭法的科学性诉求表现为两大方面的经验主义转向。这些转向不仅发生在学术研究领域，而且主导了整个立法、行政(准确地说是社会福利机构)和司法机构的行为模式。

其一，在家庭法领域，学者对家庭规范层面的分析和论证再也无法脱离社会经验性事实，并且学者乐于将规范上的变革及其需求归结为社会经济状况的变化。这方面的典型做法是将家庭法、家庭结构和社会经济（特别是工业化)状况的变化结合在一起进行研究。学者们通过成本——收益的法经济学分析路径将家庭法的研究带入了一个宏观的视角，这种分析包含了社会控制论的思想，即将家庭法视为社会控制的手段。

其二，家庭法研究的经验主义转向的另一个重要表现是对于社会学中功能主义视角的接纳。以亲子关系为例，功能主义影响下的亲子关系认定实际上是将家庭功能期待之满足作为衡量标准。而这种家庭功能实际上是社会所赋予的，功能的满足实际上是家庭的社会目的之满足。在非婚同居、同性恋婚姻等领域，功能性家庭方法同样发挥了重要的作用，为家庭法研究提供了一种全新的视角。

不可否认的是，功能主义本身无法准确回答法律在界定家庭关系的类型时将哪些功能作为标准。另外一个可能引发的严重问题在于，对于功能主义的贯彻可能引发多重身份现象。特别是在亲子关系法领域，功能主义路径必然会推导出多重父母的现象。

(二)立法和司法的经验主义依赖

现代家庭法立法的科学性不在于它是否经由 “法学家”之手，而在于它是否存在经验性论据的支撑。与立法上的经验主义转向相类似，家庭领域的司法活动也发生了巨大的转向，多元理性的格局使得司法已经不能再从道德说教的论证中获得权威性。

家庭法立法的经验主义转向主要表现为以下三个方面：

其一，立法前的统计性调查成为必不可少的程式。

其二，家庭法不能仅满足于“私法范畴中”立法的传统模式，而必须置身于整个社会系统之中。虽然家庭法的基本体系的建构是以个人利益为基础的，但家庭法与公共政策之间的连带性促使家庭法立法不得不平衡社会利益和个人利益之间的冲突，现代家庭法的立法必须协调其与其他部门法的关系。

其三，家庭法立法的经验主义转向还包含了家庭法立法依据的变化。与单纯描述家庭是自然的不同，现在立法在讨论家庭的重要性时更注重分析稳定的家庭关系的社会功能。

家庭法背后并不存在那种“抽象的、孤立的个人”所构成的人类图像，无法采用与财产法相类似的方法进行科学化。如果从科学哲学的角度出发，民法指向了亚里士多德传统，而家庭法则指向了伽利略传统。总之，无论是从形而上还是从形而下视角来考察，家庭法从来就没有回归民法科学化所指向的那种内在视角的论证。

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实习编辑：李冰阳

责任编辑：杨怿瑽

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