监护在婚姻家庭制度中的地位 | 前沿

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新近颁布的《民法总则》继承了《民法通则》的做法，在民事主体的自然人中规定了监护制度。对于监护制度的定位，河南大学环境与民商法研究所杜启顺讲师在《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和<民法总则>为背景》一文中，通过介绍监护与亲权制度的衍变，指出我国监护制度目前存在的不足，并提出了完善我国监护及婚姻家庭相关制度的建议。

一

监护与亲权制度的域外立法比较

监护制度、亲权制度、保佐制度三者之间具有密切关联，民法中的监护与亲权制度均脱胎于罗马法。但罗马法中并没有直接的亲权制度，而是有家长权、监护和保佐制度，即亲权制度与罗马法的家长制度密切相关。关于监护与亲权制度的域外立法具体如下图所示：

由此看出，监护与亲权制度并无固定的统一模式，各国根据自身情况对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护，其主旨是维护未成年的人身和财产利益，进而维持相关社会秩序的稳定。其中，监护制度是普遍存在和必不可少的制度，亲权则可以与监护权分立或被监护权包容。

二

我国关于监护与亲权制度的立法规定

我国传统民法由西方大陆法系民法衍变而来，因此传统民法中坚持监护权与亲权是两种不同的制度。

我国《民法通则》于公民（自然人）章规定监护一节，其中并没有规定亲权制度。而监护的设置，主要分别规定了对未成年人的监护和对精神病人的监护，其立法意图是不允许未成年人和精神病人没有监护人的情况存在。如第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第2款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人。”就监护人的职责，《民法通则》将传统民法中规定的亲权和监护权内容融合在一起，于《民法通则》第18条专门进行了规定。

我国《民法总则》的自然人章，仍专门规定第二节为监护，而没有规定亲权，并径直规定父母与子女的关系问题。如《民法总则》第26条第1款规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”第2款规定：“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。可见，第1款规定的是父母对未成年子女的义务，而非权利，应当是监护人的监护义务内容，而非亲权。第2款规定的是成年子女对父母进行赡养、扶助和保护的义务，在性质上也不能属于亲权，超出了传统监护的范畴。

由此可见，我国《民法总则》继续坚持了《民法通则》的做法，用监护制度融合了亲权制度，采取了一种简单统一的监护制度立法模式。

三

我国监护制度存在的问题

我国在自然人民事主体制度中关于监护的规定虽然简单明白，但在社会生活的发展中，也暴露出不足。

（一）需要被监护的主体没有被完全覆盖

《民法总则》于28条规定了无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的监护顺序，不再使用《民法通则》中的精神病人概念。尽管扩大了被监护人的范围，将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人也纳入被监护人范围，但仍然没有涵盖那些并不属于精神病人及智力障碍或因疾病等原因而丧失辨认能力的人。比如，并非精神或者疾病而是因某种嗜好因素影响到其正常进行民商事活动的人，如因醉酒、吸毒、赌博等因素影响到其民商事行为的人。

（二）我国《民法总则》仍然把监护放在了主体自然人制度当中

从民法与市场经济的关系方面看，主体包括自然人、法人和其他组织，关注的主要是参加市场经济关系的资格问题，主体中本人不在时，关注的主要是本人的代理人问题。而监护所关注的重点主要是父母对于子女的抚养教育和看护，是监护人对被监护人的监督和保护，而不是参加市场的主体资格问题。因此国外许多著名的民法典通常将监护放在婚姻家庭法当中，而把代理人制度放在了主体制度中。我国《民法总则》把监护规定在自然人主体中，把代理规定于民事法律行为制度，是一种不同于国外的做法。这为将来在进行婚姻家庭法编纂时，如何处理和协调好主体中的监护制度与婚姻家庭法中的父母子女关系之间可能存在的矛盾，留下一定的隐患。

（三）缺少监护监督制度

《民法总则》第34条第3款规定，监护人侵害被监护人合法权益或不履行监护职责的应当承担责任。这一规定从立法上对监护权的行使进行了监督，但该规定没有辅助性的条款予以保障实施，缺乏可操作性。例如是否应当确立监护监督人，监督权怎么行使，都没有具体的规定。

 此外，我国的监护制度还在监护人的缺位、监护人及其顺序的确定由法律全部直接规定，不符合社会生活情形和实际需求等问题。

四

我国监护与婚姻家庭相关制度的完善

通过以上分析，在我国民法典编纂中，还应当对监护和婚姻家庭相关制度进行如下几方面的完善。

（一）应继续坚持统一监护的立法体例

监护的实质是对无民事行为能力或限制民事行为能力人的人身和财产的保护。未成年人的父母所承担的监护责任与未成年人没有父母时其祖父母、外祖父母所要承担的责任并无区别。因此没有必要在监护制度之外另行规定亲权。既然《民法总则》中没有规定亲权和监护双重制度，为保持法典前后的统一性，建议在人身权的婚姻家庭制度方面，不必特别规定亲权制度。

（二）应当对监护人的资格和条件做出规定

现行法律中对于监护人的条件和资格存在不完善现象。如父母为未成年人的当然监护人，但其中有的父母存在着吸毒、赌博等不良恶习，根本不适合作为监护人。根据现行规定不能当然排除，继而让适合对未成年子女进行监护的其他人担任监护职责。

同时，我国《民法通则》和《民法总则》中，都有对监护人资格撤销的规定的，但没有对监护人所应当具备的资格条件进行正面的规定。尽管《民法总则》针对实践中监护人侵害被监护人合法权益的情况规定了法院可以依申请撤销监护人的资格、依法指定新的监护人，并对提起诉讼的主体、适用情形、监护人资格的恢复等作了规定，但都是事后补救行为。应当规定和细化监护人的任职条件而不只是规定事后的撤销情形。

（三）建立监护监督机制

一方面，在意定监督制度中，建立成年人的意定监护监督人制度。另一方面，建立和完善监护监督机构。建议将两个机构设置为监护监督主体：一是被监护人的所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会；二是行政机关监护监督机构，由政府的民政主管部门作为国家法定的监护监督机构，行使监护监督的行政权力。

民法典编纂正在如火如荼地进行中，《民法总则》沿袭《民法通则》的做法，用监护制度融合亲权制度，实行统一监护的立法体例。这一做法符合当前现实，值得肯定。但是同时，我们需要总结关于监护制度的不足，为后续婚姻家庭制度的编纂提供借鉴，从而推进立法精细化，使民法典前后呼应、尽善尽美。

参考文献：杜启顺：《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和<民法总则>为背景》，载《法学杂志》2017年第8期。

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实习编辑：王羽嘉

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今