于飞：民法总则法源条款的缺失与补充 | 前沿

中国民商法律网

本文选编于于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，载《法学研究》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：于飞，中国政法大学民商经济法学院教授。

全文共4626字，阅读时间约20分钟

民法法源，通常是指民法的存在形式。民法总则第10条是我国的民法法源条款：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条确立了我国民法之“法律——习惯”二位阶法源体系。中国政法大学民商经济法学院于飞教授在《民法总则法源条款的缺失与补充》一文中，试图揭示该条款的不足，提出弥补的手段，并指出方法论上的路径，对已成为现行法的民法法源条款进行解释论上的补充。

一

比较、差异及相关讨论

(一)民法总则学者建议稿的比较 

与民法总则立法上的二位阶法源体系不同，大部分学者建议稿采三位阶法源体系

梁慧星主持的建议稿	第9条第1款：法律—习惯—法理
孙宪忠主持的建议稿	第9条第1款：法律—习惯法—适用法官依民法基本原则确立的规则
王利明主持的建议稿	第12条第1款：法律—习惯—依据本法确定的基本原则参照法理处理
杨立新主持的建议稿	第4条第1款：法律—习惯—法理
李永军主持的建议稿	第3条第1款：法律—习惯—法理
于海涌主持的建议稿	第13、15条：法律—民俗习惯、商业惯例—法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判
徐国栋主持的建议稿	第12条：法律—习惯—事理之性质—法理—同法族的外国法。 该建议稿实际上只是把可能在第三位阶法源中发挥作用的几种因素拆分开来，可以看作是三位阶体系的一种变形。
中国法学会建议稿	第9条：法律—习惯 该条看起来是二位阶法源体系，但该建议稿第11条又规定，“本法及其他法律有明确规定的，人民法院以及仲裁机构不得仅依照基本原则作出裁判”。换言之，法律没有明确规定的，可以依照基本原则裁判。
龙卫球主持的建议稿	第3条第1款：法律—惯例 该款看起来也是二位阶体系，但该建议稿第4条第2款又规定，裁判者“可采取类推适用、举重明轻、明示其一即反对其他、目的性扩张、目的性限缩等方法，以填补漏洞”。故该建议稿也为法官在法律、惯例无具体规则之时保留了出路。

反观民法总则第10条，仅列举了 “法律”“习惯”两项法源，之后未为法官提供任何补充手段。就结果而言，可以说立法者在法源问题上对所有的建议稿都没有采纳。

(二)比较法的视角

瑞士、韩国、西班牙、路易斯安那民法典和我国台湾民法确立了“法律—习惯 (法)—补充性法源”三位阶法源体系；德国、奥地利、蒙古国民法典确立了“法律—类推产生的规则—补充性法源”三位阶法源体系；俄罗斯、葡萄牙民法典和意大利《法律的一般规定》确立了“法律—习惯—类推产生的规则—补充性法源”四位阶法源体系。

由上可知，承认法律与习惯(法)之外的补充性法源，是比较法上的普遍现象。该补充性法源位于法源适用次序的最后，其前面必然有法律，还可能有习惯(法)和类推。我国民法总则第10条确立的 “法律—习惯”二位阶法源体系在比较法上几乎未见先例。 

二

“法律—习惯法” 二位阶法源体系的弊端

(一)弊端及其产生的理论阐释

1.大陆法系实证法根本矛盾无法克服 

大陆法系建立了立法与司法相分离的成文法模式。然而，倘以立法形成的有限法条去控制无限且永续发展的社会，必定会带来不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限。为救成文法(制定法)之不备，比较法上通常会以习惯法来补充；制定法与习惯法可合称为实证法。然而实证法规则仍然有限，规则不备的情况仍然大量存在。于是，实证法规则不备时法官如何裁判，就成了大陆法系的一个根本矛盾。法源条款，就是要对这个根本矛盾作一个立法上的回答。法源条款的根本任务，是要回答没有实证法时法官该怎么办。在这个意义上，我国民法总则第10条并未完成其立法任务。 

2.“法官不得拒绝裁判” 无法实现 

法国民法典著名的第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”虽然这一原则在中国还没有获得立法认可，但理论界普遍持接受态度。王利明认为：“在个案裁判中，因法律存在漏洞，而立法又不能及时作出回应，法官又不能以存在法律漏洞为由拒绝审判，这就要求，法官必须通过漏洞填补来寻求裁判依据，作出公正的裁判。” 

3.民事诉讼目的无法达致

民事诉讼并不是单纯地解决纠纷作为民事诉讼的目的，而是强调纠纷解决的“适当”或“公正”。法无明文规定时，如果法官直接判决一方当事人败诉，形式上看也解决了纠纷，至少终结了纠纷解决程序，但实际上违反了民事诉讼的目的。只有在实证法规则不备时，积极寻找对个案妥当的规则并依之裁判，法官才可能适当、公正地解决纠纷。

(二)第一位阶“法律”中不应包含基本原则 

对前述弊端的一个可能辩解是，民法基本原则在我国已经制定法化，因此在“法律—习惯法”二位阶体系中，第一位阶“法律”已经包含了基本原则，故补充性法源实际上已被纳入法源体系了。这种辩解看似能维护二位阶体系，实则会给该体系致命一击。 

1.习惯法将丧失适用余地

民法基本原则都是高度抽象的价值理念，可以说是无所不在、无所不包。当制定法无具体规则时，适用基本原则几乎可以导出任何结论，足以解决民事领域的任何问题。于是，制定法就成了一个无漏洞的体系，法源中有“法律”一个位阶就够了，习惯法成了冗余。

2.导致抽象规定优先于具体规定适用 

法律适用的基本规律之一，是具体规定优先于抽象规定适用。若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间，就会导致基本原则这一高度抽象的规定优先于习惯法具体规则适用，这显然有问题。

3.存在方法论上的矛盾

法律解释以文义为限，超出文义则属于漏洞补充 (法律续造)的范畴。法律解释与漏 洞补充是前后相继的两个阶段，两者有方法论上的区别。若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间，会形成一个 “法律解释—漏洞补充—法律解释”的奇怪次序。实证法规则的适用整体性地属于对具体规则的法律解释领域，该领域中塞不进任何漏洞补充的内容。 

(三)法学实证主义 (概念法学)：无心而离奇的思想基础 

不给漏洞补充留下文义空间的法源规定，隐含着法无漏洞的思想，这是19世纪法学实证主义的典型表现。法学实证主义是维亚克尔用于指称概念法学的用语。事实上，我们对概念法学及其弊端早已熟知：其根本特点是认为法无漏洞，排斥法官对法律的补充和发展。民法总则第10条对法源的列举仅限于实证法，未对漏洞补充留下文义上的空间，无论有意无意，这在客观上恰恰是法学实证主义或概念法学的体现。 

三

依基本原则确立的规则作为补充性法源

(一)作为补充法源的是依基本原则确立的规则 

若要弥补第三位阶补充性法源的缺失，诸多功能相同的表述本来是具有同等可选择性的，但是，诸表述中只有基本原则在我国获得了立法肯定，这构成了重大不同。一方面，这意味着让基本原则在第三位阶中发挥作用能得到实证法的有力支撑；另一方面，意味着此举能够有力地促进建立在本土法条上的法解释体系建构，充分发挥其积极的实践价值。 

须着重说明的是，基本原则在第三位阶中发挥漏洞补充作用之时，作为法源或法官裁判依据的并不是基本原则本身，而是依基本原则确立的“规则”。

(二)“依基本原则确立的规则”较之“法理”的优越性 

本文认为，“依基本原则确立的规则”较之“法理”更有优越性，理由如下： 

其一，“法理”并不是法源或法官裁判依据，只是寻找法源的“出发点”。

其二，在我国把基本原则制定法化的背景下，基本原则较之“法理”是更为明确的价值指引。而且“依基本原则确立的规则”这一表述中包含了法官“确立规则的义务”，也就提供了立法对司法的明确强制和事后检验的可能。“法理”二字传递的有效信息太少。 

其三，把基本原则安置在第三位阶法源中，可以为其寻找一个科学的安身立命之所，使法典中的法源规定与基本原则规定之间产生很好的配合。 

其四，被法律明文规定的基本原则，在法源体系中并不属于第一位阶“法律”，而是属于第三位阶补充性法源，明文规定基本原则属于第三位阶可以避免误会。 

(三)“依基本原则确立的规则”的适用方式

“依基本原则确立的规则”并不只是一个对我国法源体系的理论上、形式上的弥补，而且是一个有章可循的、具有操作性的制度。

1.法官具有 “确立规则的义务” 

法官在适用第三位阶法源进行漏洞补充时，要在判决书中做到三个指明：其一，指明起点——基本原则；其二，指明过程——如何推导；其三，指明终点 ——具体规则。

2.基于平等原则的类推在第三位阶法源适用中的优先地位 

在利用第三位阶法源进行漏洞补充作业中，基于平等原则的类推在原则上具有适用的优先性，原因有二：其一，规则获取上的确定性。类推是经由既存规则产生一个新规则，该产生过程的确定性与可靠性优于其他漏洞补充方法。其二，规则获取上的妥当性。既有法定规则包含已获立法确认的法律评价，类推的正当性正是根植于这一既存的法律评价，故其妥当性优于其他漏洞补充方法。 

类推之外，还有目的性限缩与目的性扩张方法，两者都是基于法律目的的考量而对 既有法律规则的修正。 

四

引入补充性法源的方法论路径：目的性扩张

面对民法总则第10条的二位阶法源体系，如何在解释论上产生三位阶法源体系？这需要一个方法论上的路径。

（一）确认漏洞

一方面立法者并未明确否定将基本原则纳入第三位阶补充性法源，另一方面若否定第三位阶补充性法源，必然违背明示的立法目的。更进一步，即使立法者有明确否定第三位阶补充性法源的意思，其还是要服从立法目的。因此，民法总则第10条未提及第三位阶补充性法源，并不构成“有意义的沉默”，不能进行反向推理或认为“明示其一即排除其他”。第三位阶补充性法源的欠缺，违反了 “调整民事关系”这一立法计划，造成民事关系调整上的重大遗漏，具有不圆满性，故构成法律漏洞。

（二）填补漏洞：目的性扩张

第一，民法总则第 10条文义过狭，导致立法目的不能实现。

第二，须采用漏洞补充方法。第三位阶补充性法源的涵义，已经超出了前二位阶制定法、习惯法的文义边界，必须进行漏洞补充。漏洞补充方法中首先应考虑类推，但由于第三位阶法源——依基本原则确立的规则——与制定法、习惯法具有显然不同的构成要件，故无法进行类推。 

第三，采用目的性扩张方法。第一位阶制定法与第二位阶习惯法，都是为了实现 “调整民事关系”这一立法目的，但仅有这两位阶法源，该立法目的显然还无法实现。唯有将法源类型扩张至第三位阶——“依基本原则确立的规则”，对民事关系全面、妥当调整这一立法目的才能在体系上获得实现。 

五

结论

法源条款的功能，就是在形式上完全解决法官的裁判依据问题，做不到这一点，就存在缺失。该立法缺失或立法留白呼唤解释论上的补充。本文建议采目的性扩张方法，利用民法总则第1条中“调整民事关系”这一立法目的，扩张产生第三位阶补充性法源 “依基本原则确立的规则”。法典编纂无非是普遍法理与本土情况的妥当结合。确立第三位阶补充性法源就是尊重普遍法理，把基本原则纳入第三位阶发挥作用就是虑及本土情况。

推荐阅读

推荐阅读

责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今