郑海平：网络诽谤案件中“通知——移除”规则的合宪性调控 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自郑海平：《网络诽谤案件中“通知——移除”规则的合宪性调控》，载《法学评论》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：郑海平，对外经济贸易大学法学院助理教授。

全文共4403字，阅读时间约22分钟。

随着互联网平台的兴起，利用网络平台侵害他人权益的网络诽谤案件时有发生，《侵权责任法》第36条确立了所谓的“通知——移除”规则，使网络诽谤案件中被侵权人的民事权利得到了有效保护。但是在一定程度上也对公民的言论自由和监督权等宪法权利造成了限制，有违宪嫌疑。应当如何在两者之间寻求平衡？对外经济贸易大学法学院的郑海平助理教授在《网络诽谤案件中“通知——移除”规则的合宪性调控》一文中，对此进行了深入分析并提出了一些具体的合宪性调控路径。

一、问题的提出

《侵权责任法》第36条所确立的在一定情况下网络服务提供者应采取必要措施防止网络侵权损害扩大否则应负一定责任的规则可称为“通知—移除”规则。虽然立法机关制定此规则的初衷在于保护民事权利，但是该规则在适用于网络诽谤案件时，网络服务提供者为逃避过重的注意义务负担，往往倾向于对网络用户的言论进行过度审查，从而可能侵害公民依据宪法而享有的言论自由和监督权。

二、“通知——移除”规则在网络诽谤案件中的适用情况

在中国裁判文书网上检索与“通知——移除”规则相关的裁判文书，与本文论题直接相关的裁判文书共有45份。综合案件事实和判决结果，不同情境下的案件数量分布情况如下：

案件基本事实	判决结果	汇总
有责	无责
先通知，后起诉	平台提供者未采取移除措施，被侵权人遂起诉	收到起诉书后未移除	2	2	4
收到起诉书后移除	6	2	8
平台提供者采取了移除措施，但被侵权人认为移除不够及时或彻底，遂起诉	收到起诉书后进一步移除	3	11	14
未通知（或不能证明发了通知），直接起诉	直接起诉了平台提供者	收到起诉书之前已经移除	2	1	3
收到起诉书之后移除	2	10	12
同时起诉了直接侵权人和平台提供者	收到起诉书之后移除	0	4	4

综上可知，从案件基本事实来看，在选取的45个案件中，仅仅有4个案件中平台提供者在收到起诉书之后依然拒绝移除涉嫌诽谤的内容，即大部分案件中，平台提供者都在收到起诉书之前或之后移除了相关内容。从判决结果来看，大约2/3的案件中平台提供者无需承担法律责任。

如果进一步考察每个案件中法院给出的主要判决理由，则可以将这45个案件分为六类，每一类案件数量分布如下：

判决结果	主要判决理由	案件数量
有责（15/45）	被侵权人发出了通知，但平台提供者未能及时移除相关内容	7
被侵权人发出了通知，平台提供者虽然及时移除了一部分，但移除得不够彻底	2
被侵权人在未向平台提供者发通知的情况下直接起诉，法院认为平台提供者“知道”侵权事实的存在	6
无责（30/45）	网络用户发布在平台上的内容并不构成侵权	6
被侵权人没有发出有效通知，且平台提供者在收到起诉书之后及时移除了涉嫌诽谤的内容	12
平台提供者在收到通知之后，及时移除了涉嫌诽谤的内容	12

三、“通知——移除”规则对公民言论自由和监督权的限制

在前述绝大多数案件中，被侵权人都成功地利用“通知——移除”规则使平台提供者移除了涉嫌诽谤的内容。虽然这些案件中被侵权人的名誉权可能得到了有效保护，但网络用户的言论自由和公众的监督权却未能得到足够的重视。

（一）该项规则限制了公民的言论自由和监督权

在我国，言论自由和监督权是受到宪法明确保障的公民基本权利。如果公权力机关要对言论自由施加限制，就必须提出充分的理由；如果该言论涉及对国家机关及其工作人员提出批评、建议等，对其限制就需要更为充分的理由。当平台提供者将网络用户发布在网站上的特定内容移除之后，实际上也就限制了该网络用户自由地利用该平台发表言论的能力。而且根据前述案件分析——平台提供者在绝大多数案件中都在收到通知或起诉状后移除了相关内容，可见，“通知—移除”规则对用户言论自由的限制是一种相当普遍的现象。此外，如果公民在网上发布的是批评官员的意见，那么受到“通知—移除”规则限制的，就还包括公民对于官员的监督权。

（二）限制的成因分析

为什么“通知——移除”规则适用于网络诽谤案件时会产生限制效果？

首先，在收到被侵权人要求移除相关内容的“通知”之后，平台提供者要么及时删除相关内容从而避免承担责任或卷入诉讼，要么拒绝移除而冒承担责任之风险。在这种情况下，追求自身利益最大化的平台提供者当然倾向于为了避免承担责任而移除相关内容。

其次，虽然平台提供者的移除义务有一定的前提，如“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，但要判断网上的某些言论是否构成诽谤并非易事，有些涉嫌侵权的行为甚至连法院都难以判断，遑论专业能力有限的平台提供者。因此，为了避免承担责任，平台提供者可能只要收到通知就采取移除措施，甚至会采取事前审查方式屏蔽所谓“敏感内容”，从而造成对用户言论的过度审查。

四、限制的合宪性分析

依据宪法理论，在判断国家公权力对基本权利的限制是否符合宪法时，需要从形式和实质两个层面展开：形式层面，主要审查限制是否符合法律保留原则与法律明确性原则；实质层面则主要审查限制是不是为了实现正当目的，以及限制的手段是否符合比例原则。

（一）法律保留与法的明确性

言论自由和监督权属于宪法规定的基本权利，对其限制应当遵循法律保留原则。平台提供者移除用户言论做法总体上来看是有《侵权责任法》第36条作为法律依据的，故能满足法律保留原则的要求。但是作为“通知—移除”规则之基础的第36条是否符合明确性原则是值得怀疑的，因为要判断网络用户在网络平台上发布的特定内容是否侵权以及平台是否知道这一情况并非易事。这一限制性规范内容模糊，使得公民难以知道某一言论究竟是否合法，从而不敢表达自己的想法，而平台提供者为了避免承担责任必然倾向于过度审查，由此造成了对言论自由的不当限制。故仅从形式层面来看，作为移除行为之法律依据的第36条恐怕就难以满足宪法的要求。

（二）限制目的的正当性

立法机关制定第36条的目的是为了在互联网环境下有效地保护公民和法人在人格、财产等方面的正当利益，而法院在网络诽谤案件中适用此规则时，通常也是为了保护投诉者的名誉。此种目的毫无疑问是正当的。但是在部分网络诽谤案件中法院仅仅为了维护所谓“网上道德”即判定平台提供者应当删除相关内容，此种目的是否正当值得怀疑。

（三）比例原则

比例原则包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则要求限制的手段必须能达到其所欲求的目的，平台提供者移除特定内容能否实现保护当事人权利的目的应根据具体情况判定。

必要性原则要求在所有能达成特定目标的手段中，必须选择对公民的基本权利侵害最小的手段。那么，在网络诽谤案件中是否有必要适用“通知——移除”规则呢？首先，这一规则源自美国，但在美国只适用于涉及版权的侵权案件，其公民名誉权通过其他方式同样受到保护。其次，即使有必要适用“通知—移除”规则，也不一定有必要采用我国目前的这种规则。英国的现行规则就既能有效保护个人名誉权，又不会对网络空间中的言论自由造成过分侵害。再次，即使有必要适用我国现行规则，也并不意味着每个案件中平台提供者所采取的移除措施都是必要的。如网络环境中关于某人的“负面内容”并不一定构成诽谤，移除措施并不恰当。可见，“通知—移除”规则并非保护名誉权所必需的。

狭义比例原则要求限制基本权利所造成的损害与实现的利益之间达到平衡。如果网络用户发布的是与公共利益有关的言论，那么移除措施所造成的损害可能远远大于其所带来的利益，不符合狭义比例原则。

综上，虽然保护公民和法人的名誉权是一种正当目的，但是否有必要在诽谤案件中采用现行的“通知—移除”规则是值得怀疑的。对于那些与公共利益有关的网络信息，若在尚未被法院认定为诽谤之时就被移除，则有违反比例原则之嫌，有违宪之嫌。

五、对于“通知——移除”规则的合宪性调控

（一）明确限定通知和移除的前提条件

为了减少对公民言论自由和监督权的侵害，在网络诽谤案件中，应该进一步明确通知和移除的前提条件——存在真实的侵权行为。如争议言论已被法院认定为诽谤，则被侵权人可以通知平台提供者移除该内容，否则无权通知平台采取移除措施，除非该言论与公共利益无关且严重损害个人名誉。与公共利益有关的网络内容，只有在法院认定相关内容构成诽谤之后，平台提供者才有义务采取移除措施。如此，既有利于保护言论自由和监督权，也不会对个人名誉权保护造成太大不利影响。

（二）对通知的内容和形式提出更为严格的要求

就内容而言，应当要求通知人提供争议言论构成诽谤侵权的初步证明材料，及其对通知内容真实性负责的承诺。就形式而言，为了充分保护言论自由和监督权，原则上应要求投诉者以书面形式发送通知，并附上投诉人签名及身份证明。

（三）限缩“知道”的责任，免除平台提供者的审查义务

在诽谤案件中，只有在平台提供者“明知”或“实际知道”网络用户利用互联网对他人进行诽谤的情况下，平台提供者才有义务移除相关诽谤内容。

（四）拓宽“必要措施”的范围，同时坚守“必要性”原则

在选择具体措施时，不仅要考虑某种措施制止侵权行为的有效性，还要考虑其对言论自由的限制程度。具体做法：一是拓宽“必要措施”的范围，二是坚守措施的“必要性”，避免采取不必要措施。就前者而言，可以考虑吸纳“反通知”措施，即平台提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后，如果最初发布信息的网络用户认为其发布的信息未侵犯被侵权人的权利，或其他网络用户认为平台提供者采取的必要措施侵害了自己的合法权益，则可以要求平台提供者采取恢复措施。此种制度有助于平衡网络诽谤案件中以平台提供者为中心的信息发布者、被侵权人、以及其他用户之间的利益。就后者而言，则主要是对法院的要求，即在删除、屏蔽等多种可能的措施中，应当选择对公民的言论自由和监督权限制较小的措施。

“通知——移除”规则在适用于网络诽谤案件时容易对公民的言论自由和监督权造成限制，在某些情况下存在严重违宪嫌疑。本文运用实证分析方法结合司法案例考察“通知—移除”规则的适用情况，分析了其可能对公民的言论自由和监督权造成限制之成因，并运用比较法的分析方法考察了现有规则不合理之处，提出了对其进行合宪性调控的路径。这为立法及司法部门就如何平衡名誉权等民事权利保护与言论自由和监督权保护提供了一定的思考路径。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今