迟颖：《民法总则》表见代理的类型化分析 | 前沿

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本文摘编自迟颖：《<民法总则>表见代理的类型化分析》，载《比较法研究》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：

迟颖，中国政法大学比较法学研究院副教授，德国帕绍大学法学博士，兼任中国法学会比较法学研究会理事。

全文共3685字，阅读时间约20分钟。

我国《民法总则》第172条延续了《合同法》第49条的规定，以概括式立法模式规定了表见代理制度，表见代理被滥用的风险依然存在。中国政法大学比较法学研究院迟颖副教授在《<民法总则>表见代理的类型化分析》一文中，以私法自治为原则，在法律行为的框架下对表见代理制度进行了类型化分析，并为最高人民法院的司法解释提供了具体建议。

 一、授权型表见代理

授权型表见代理是指，行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为，被代理人应当承担代理的法律后果。授权型表见代理具体又可被划分为下述类型：

（一） 声明授予他人代理权，事实上并未授予

1． 相对于第三人作出授予的意思表示

民法总则中并未明确规定代理授权表示是否可以向相对人作出，此为法律漏洞。倘使法律明确规定代理授权行为可以有效向代理行为的相对人作出，当被代理人未向代理人授权但却向相对人表示授予其代理权时，代理人获得代理权。然而由于立法空白，此种情形成立无权代理，显然对信赖被代理人授权表示的相对人十分不利。因此为了保护相对人的信赖，学界将这种情形纳入到表见代理的保护范围，实属为弥补法律漏洞的无奈之举。

2． 以通知或公告的方式授予他人代理权

授权人表示自己正在授予意定代理权抑或是已经授予意定代理权，事实上并无区别，以通知、公告或交付授权书的形式作出的授权行为构成授予代理权的意思表示，即使授权人实际上并未授予他人代理权，该意思表示相对于第三人也发生效力，第三人可以认为代理人所实施的是有权代理。建议应当有如下规定：代理权以特别通知或公告方式告知第三人的，被授权人在向第三人通知情形对该第三人具有代理权，在公告情形对任何第三人具有代理权，但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权已经消灭的除外。

综上所述，按照法律行为理论，以上两种情形中被代理人的行为都可以被解释为授权表示，因此代理人的行为构成有权代理。由于《民法总则》对上述两种情形并未予以明确规定，因此只能通过对第172条的规定进行解释来填补法律的漏洞。

（二） 容忍代理

被代理人知道他人为其利益并作为其代理人而行为，而被代理人对其行为听之任之，是谓容忍代 理。《民法通则》第66 条曾规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”一般而言追认必须是明确作出的意思表示，单纯的沉默不能被视为追认，因此此句不属于被代理人对代理人的追认规定，而属于法律行为的意定代理授权行为。容忍代理类似于外部授权，被代理人有意识的不作为构成代理权的授予，不能将其仅视为依据权利外观成立的表见代理。沉默原则上不构成意思表示，但法律有明确规定或当事人另有约定的除外，因此建议在制定法中明确规定容忍代理制度。虽然容忍代理不能解释为表见代理，但考虑到我国立法和司法的现实情况，不妨将容忍代理视为表见代理的一种情形。

（三）将具有代理权证明意义的文书印鉴交予他人

公章、合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信其实都属于授权书的特别形式，其占有人可以被视为代理人，此处不涉及表见代理的问题。民事法律行为的委托代理并非必须以书面形式为之，而某种程度上公司的重要文件比授权委托书更具有授权功能。依据法律行为理论，在司法实务中，将具有代理权证明意义的文书印鉴交予他人的行为，应当视其为明示授权，无须借助于本属于无权代理的表见代理制度来维护交易安全，减轻相对人的举证责任，更有利于保护相对人的利益。然而考虑到我国立法和司法的现实情况（授权型代理被认为是无权代理），不妨将其解释为表见代理。因此，最高人民法院在作出司法解释时应当明确规定：行为人使用他人交予的合同专用章、加盖公章的空白合同和单位介绍信实施代理行为，相对人为善意的，构成表见代理。

 二、权限逾越型表见代理

根据代理授权无因性理论，代理权授予法律行为被称为外部关系，代理人和被代理人之间的委托或雇佣关系被称为基础法律关系。基础法律关系的内容和效力对外部关系不产生影响。代理权的范围原则上取决于代理授权的内容，而非基础法律关系的内容。被代理人按照自己的意思授予他人代理权引起相对人的信赖，被代理人必须承担有权代理的法律后果，而不能以代理人超出基础法律关系对代理权行使的限制来对抗善意相对人，这符合以意思自治和自己责任为核心的私法自治原则。在承认代理授权无因性原则的框架下，越权代理属于无权代理的一种类型，并不存在所谓的权利逾越型表见代理，因为相对人完全可以依据代理权的范围来判断代理人是否越权代理，而不存在着对代理权范围信赖的问题。

相较于表见代理，代理授权无因性原则能够更为充分地维护相对人的利益，因为它减轻了相对人 的举证责任，相对人无需举证自己善意信赖表见代理人具有代理权，而仅需举证代理授权的存在。然 而，考虑到我国现行立法和司法实践的现状，可以借鉴《民法总则》第170条第2款的立法思想，通过司法解释引入代理授权无因性原则，并辅之以禁止代理权滥用制度来限制无因性原则。

 三、权限延续型表见代理

代理权消灭后，如果被代理人因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知，而善意相对人仍 有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则成立表见代理。然而从法律行为的视角出发，代理权相对于善意第三人其实继续有效，并非已经消灭的代理权被视为继续有效。外部授予的意定代理权被撤回或因基础法律关系的消灭而失效的，授权人将意定代理权的消灭通知第三人之前，意定代理权相对于善意第三人保持有效。无论是法律行为理论还是授权行为无因性原则，都以被代理人的意思自治为基础展开，被代理人未通知第三人或公告代理权变更或消灭的事实的，不得对抗善意第三人。

我国《民法总则》未对代理权的有效期进行明确规定，仅以第172条的概括性规定涵盖了权限延续型表见代理的情形，间接地解决了代理权有效期的问题，缺乏可操作性。因此，从法律行为理论出发，应当对权限延续型表见代理进行具体化，将其区分为向相对人授予代理权、以通知或公告方式告知授予他人代理权、出示代理权证书的情形。由于立法的缺失，将其解释为表见代理并无不妥。

四、我国《民法总则》第172条的类型化

（一）排除表象代理

被代理人因过失而不知他人以其名义实施法律行为的，构成表象代理。被代理人的过失是指应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见；或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。然而，若被代理人根本未授予代理权而仅仅是过失地引起代理权存续的外观就必须承担有权代理的法律责任，则表见代理仍然存在被滥用的风险。从法律行为理论，没有意识到自己违反注意义务，从而未能消除自己非基于法律行为创设的代理权表象者，并未基于意思自治创设法律关系，因此仅需依据缔约过失责任承担信赖利益损害赔偿责任，无须承担有权代理的法律后果。表象代理不属于私法自治的范畴，以维护交易安全为由无视被代理人的意思自治，不符合民法旨在实现的公平正义理念。因此，在通过解释对我国《民法总则》第172条进行类型化处理的过程中，应当将表象代理排除在表见代理的类型之外。

（二）以法律行为理论为基础对表见代理进行类型化

法律行为是实现私法自治的工具，只要可以在法律行为框架下解决问题，就无须求助于以信赖保护为导向的权利外观理论。不论是授权型表见代理，还是权限逾越型表见代理，抑或是权限延续型表见代理，都可以在法律行为理论的基础上被解释为被代理人的授权行为。应当在法律行为理论的框架下，秉承私法自治的精神，对我国《民法总则》第172条的一般性规定进行类型化，以期将表见代理的适用限制在特定类型之中。表见代理责任的发生必须兼顾私法自治原则，即只有在被代理人对授权有一定参与时才能构成表见代理。

 五、结语

前述三种类型的表见代理皆可以在法律行为理论的框架下进行解释，无须借助权利外观理论为其提供理论支撑。在类推适用现行法的立法思想和吸纳司法实践经验的基础上，通过限缩性解释对表见代理类型化来严格限制表见代理适用。此外，表见代理不能也不应当承载所有的交易安全保护功能，因此可以通过采纳代理授权无因性原则和完善无权代理制度，辅助表见代理实现交易安全保护的功能。

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责任编辑：王羽嘉

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