李永军：合同法上赔偿损失的请求权基础是什么？| 前沿
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本文选编自李永军：《合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析》，载《法学杂志》2018年第4期。
作者：李永军，中国民商法律网授权学者，中国政法大学民商经济法学院副院长、教授、博士生导师。
全文共3103字，阅读时间约12分钟。
我国合同法中规定了许多赔偿责任，其规范属性是否相同？中国政法大学民商经济法学院李永军教授在《合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析》一文中，通过逐条分析合同法条文的规范属性及缺陷，借鉴比较法前沿经验，提出在制定民法典时对此进行立法“归位”的建议。
一、问题的提出
尽管可以笼统的说，合同法上的赔偿义务都属于“违约责任”，但实际上仔细分析《合同法》上的赔偿义务的基础型规范就会发现，这些请求权（赔偿损失请求权）的具体规范是不同的。例如，《合同法》第42条、第43条、第58条、第92条规定的赔偿义务就难以认定为“违约”，因为违反的是法定义务而非约定义务。违反法定义务就其属性来说，是否属于违约的范畴？在法典化的今天，将缔约过失责任规定在民法总则部分更合适还是仍然留在合同法中更合适？《合同法》第48条规定的“无权代理人的责任”，属于什么性质的责任？第49条表见代理成立后，被代理人对表见代理人的赔偿请求权基础是什么？
以上这些规范与合同订立或者履行有关，究其规范属性，是否属于合同法管辖，都值得研究。借制定民法典的“东风”，研究这些规范属性，有助于我们立法将其“归位”。
二、传统民法违约责任范畴的赔偿损失及其规范
（一）我国违约责任方式中的赔偿损失规范
从我国《合同法》第7章“违约责任”本身的体系看，违约责任中的损害赔偿存在以下规范：
关于我国《合同法》第94条规定的“法定解除合同”是否属于违约责任的方式，《合同法》第6章与第7章的规范模式导致了不同的意见。这涉及到赔偿损失的属性和定位问题，应将解除合同作为违约责任的方式来对待，理由是：
第一，从《合同法》第94条规定的解除事由看，都属于违约或与违约有关：（二）（三）（四）项都属于违约的情形，第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的”，也属于合同不能履行，从客观上看也会导致一方或者双方违约。
第二，解除合同属于实体法上的请求权，有自己的构成要件，而且在大多数情况下，是非违约方在对方违约后，想从合同约束力下解放出来，摆脱合同的约束，因此解除合同属于一种对非违约方的救济措施。
第三，如果不将解除合同作为违约责任方式，那么违约救济措施就是不完整的：因为如果没有解除合同，违约救济措施就只有继续履行、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。
第四，从比较法来看，法国和德国民法典均将合同解除明文规定为违约责任方式。
（二）独立及辅助性救济措施的赔偿损失的规范分析
我国《合同法》中关于赔偿损失的规范性质，可以分为独立的违约救济措施和辅助性的救济措施。
具体来说，作为辅助性的救济措施的赔偿损失，主要有以下几点：
而作为单独的救济措施的赔偿损失，即指《合同法》第113条规定的赔偿损失（包括预期利益的赔偿损失）。
这两种不同性质的赔偿损失的区别在于：作为辅助性的救济措施，不应包括“预期利益”。例如，《合同法》第110条规定的主救济措施是“继续履行”，当事人的“预期利益”是通过选择或者请求继续履行来获得的，因此这里的赔偿损失仅指“实际损失”。《合同法》第97条规定的作为解除合同的辅助性救济措施之赔偿损失是否适用第113条，值得讨论。我们可以考察各国（地区）关于此问题的立法规范。
在解除契约与损害赔偿的关系问题上，我国学理与立法一贯坚持同时并用的观点。根据《民法通则》第115条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”我国现行《合同法》继受了这一原则，根据该法第97条及第98条的规定，合同终止不影响当事人请求损害赔偿的权利。
至于在解除合同同时使用损害赔偿时的赔偿范围，不应包括履行利益，理由如下：其一，从逻辑上说，合同解除使得合同自始归于消灭，当事人负有恢复原状的义务，即恢复到缔约前的状态。如果是缔约前状态的话，何来履行利益？其二，合同解除后，解除方不仅免除了自己的给付义务，而且对方无从获得对待给付，还要求对方承担履行利益的赔偿，这对于违约方非常不利。其三，履行利益是非违约方也履行了自己的义务后才能获得的利益。非违约方若已经免除了自己的履行，何来履行利益？在解除的情况下，也仅仅是信赖利益。其四，我国《合同法》已经规定了单独的请求履行利益的规范——第113条，非违约方完全可以不解除合同而请求履行利益，无需再作出如德国和日本学理及立法的解释。
三、缔约过失应视为独立的请求权基础
德国法学家耶林将缔约过失责任的产生根据定位于诚实信用，即缔约过失责任制度所保护和救济的不是一般侵权行为法保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时效时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。
如此看来，我国《合同法》第42条、第43条、第58条、第92条规定的义务，就属于合同外的法定义务而非约定义务，当然不能属于违约责任，而属于一种独立于违约责任的缔约过失责任，是独立的请求权基础。
四、《合同法》第48条及第49条的赔偿责任规范基础分析
纵观我国《合同法》第48条及第49条规定内容，是存在赔偿责任的。那么这种赔偿责任的基础是什么？是违约责任还是侵权责任或者独立的责任规范基础？
（一）《合同法》第48条赔偿责任规范基础分析
首先，对于《合同法》第48条规定的“行为人承担责任”中的“责任”的含义。对此，我国《民法总则》第171条作出了明确的规定。
其次，需要注意的是，《民法总则》第171条第3款和第4款的规定，这种赔偿的请求权基础是什么？可以肯定的是，这里显然不是违约赔偿责任，因为没有任何“约”的存在，除非将法定保护的义务纳入到合同法中，但从目前看，我国合同法难以作出这样的解释。同样，其性质不属于侵权责任，因为该条规定的责任构成中不要求“过错”，并且侵害的是一种利益，非常有可能属于纯粹经济利益损失，而这种纯粹经济利益损失在侵权法上很难成立。
因此，结合我国《合同法》第48条及《民法总则》第171条第3款和第4款之规定，将其理解为缔约过失责任更为合适，即相当于《民法总则》第157条中规定的法律行为无效后的双方当事人之间的过失赔偿责任。
（二）《合同法》第49条赔偿责任规范基础分析
第49条规定的“表见代理”又该如何分析其赔偿责任规范基础呢？表见代理成立后，对于相对人来说，代理的行为对于被代理人产生效力，被代理人与表见代理人之间可能成立无因管理或者侵权行为：如果被代理人愿意接受这一结果，则应按照无因管理之规则给予表见代理人以补偿；否则，如果表见代理对于被代理人造成损害，被代理人被迫接受这一代理结果，则表见代理人应承担侵权责任。
五、《合同法》第189条及第191条之赔偿请求权基础
（一）关于第189条的规范理解
《合同法》第189条是关于赠与的损害赔偿条文，但该条文究竟为何义，甚有疑问：毁损灭失的赠与财产是在交付前还是在交付后？该条文规定特别容易让人理解为对财产本身损害的赔偿责任，很类似于侵权责任，但自己侵犯自己的财产何以构成侵权？
实际上该条是因赠与财产的毁损灭失导致赠与合同不能履行的赔偿责任，但也仅仅是指赠与物为特定物的时候才能适用。如果赠与财产是种类物的话，赠与人故意或者重大过失造成赠与物毁损灭失的，仍应负继续履行的义务。
（二）关于第191条的规范理解
我国《合同法》第191条第1款属于传统民法上的瑕疵担保责任，按照我国“一元化”的处理原则，应该属于违约责任。但该条第2款规定的“损害赔偿责任”，其请求权基础应解释为，如果故意不告知赠与物瑕疵而造成受赠人损害的，是侵权责任与加害给付的竞合；如果是保证无瑕疵而造成受赠人损害的，则是加害给付。
尽管《合同法》上规定有很多损害赔偿责任，但这些赔偿责任不见得都是违约责任，有的有自己独立的请求权基础，有的甚至是侵权责任。通过对《合同法》各个损害赔偿条文的请求权基础进行梳理，便于民法典体系化的实现。
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实习编辑：袁玥
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