施天涛：商事关系的重新发现与当今商法的使命 | 前沿

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本文选编于施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017年第6期。

作者：施天涛，清华大学法学院教授，中国证券法学研究会常务副会长。

全文共4418字，阅读时间约18分钟。

民法与商法的关系始终处于“剪不断、理还乱”的状态。《民法总则》是世界范围内民商合一立法模式的最新尝试，尽管是在中国主流学界的共识下推动完成的，但运用民法方法能否有效规范商事关系，仍然存在疑问。清华大学法学院施天涛教授认为，我国商法研究进入了路径误区，始终不能从商法典国家的“商人法”或者“商行为法”的巢穴中跳脱出来。施教授执笔的《商事关系的重新发现与当今商法的使命》一文，意欲绕开过时的商人法或商行为法路径，试图通过对现代商事关系的观察和分析，探索当今商法独立存在的意义。

一、商事关系的再认识

（一）私人社会的二元结构

私法所调整的私人关系包括民事关系和商事关系。《民法总则》第1条明确规定了它调整的是“民事关系”，其中第3条进一步将民事关系的主客体界定为“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益”，我们无法直接从文义上解释出民事关系包含商事关系，也无法解释出民事主体包含了商事主体。

商法不调整人身关系，是因为商法调整的商事关系是一种经营关系，具有营利性目的，人身关系不具有营利性特征。民事财产关系是指物权关系、债权关系、继承与亲属关系。作为债权关系的主要内容的合同关系包括民事合同和商事合同，区别在于是否以营利为目的。民事合同主要发生在个人之间，商事合同主要发生在商人之间的营利性交易。

民事关系难以包容商事关系。同时，商事关系也非民事关系派生出来的特殊关系，而是产生于商品经济社会独立存在的经营关系。

（二）商事关系的三要素

商法调整的商事关系是商人以追求利润为目的从事特定营业所形成的经营关系。其由三个核心要素构成：营利、营业、商人。

1、营利

营利是商事关系的本质特征，其是指以金钱、财务、劳务等为资本而获取经济上的利益。譬如投资关系，是投资者为了追求资本的再生而利用其财产所形成的一种财产关系；信托关系的目的是使信托财产保值增值；保险公司承保各类保险业务是为了取得保费收入；在存款关系中，存款人将现金存入银行是为了获取利息收益；银行将该存款以高于存款的利息信贷出来，从中获取利益差价收益。在这些关系中所有的活动体现为经营性活动，目的都在于追求利润。

2、营业

首先，营业表现为一定的组织形式，主要由特定的财产，如机器、设备、厂房和场所等构成，也包括一定的人员、如店员、佣工、管理者等。营业是发生经营关系的依托和载体。其次，营业表现为特定经营活动，它是营业主运用其营业财产从事经营的行为，具有持续性或职业性特征。最后，营业表现为一定的营业资产，既包括财产构成，也包括在营业财产基础上发生的增值，如利润、商号、商标权益等，甚至包括商业活动中形成的无形财产——商誉。在此意义上，营业又是经营活动的客体。

3、商人

从历史上看，商法最初的发展很大程度上是由商人自身完成的。商人是经营关系的灵魂和统领，对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利目的。商事主体的营利性经营行为这一特性体现在：（1）商人从事商事经营活动需要满足“商人方式”要求，如需要进行登记注册，当然也有例外，如对小商人实行豁免登记；（2）凡是以从事经营活动为职业的商人必须设置商业账簿，同样小商人也可以豁免这一义务。民事主体不是商人，无须满足登记和设置账户的义务。

（三）商事关系的行业解剖

1、传统商事关系与金融商事关系

传统商事关系，是指从事商品的生产、制造、销售以及服务等经营活动所形成的关系，可以归纳为：买卖关系、辅助关系、生产关系与服务关系。

金融商事关系，是指以营利为目的从事投资或融资并提供金融交易服务而发生的商事关系，可以进一步划分为企业关系、证券关系、基金关系、商业银行关系、票据关系、保险关系、融资租赁关系等。

2、普通商事关系与特许商事关系

普通商事关系能较为充分地体现“营业自由”。在这些领域，市场准入门槛较低，法律管制较为宽松。一般而言，大多数传统商事关系均为普通商事关系。

特许商事关系包括：一是涉及社会公共利益或者涉及自然资源统筹调配，或者涉及国家公共安全，因而需要对之施加必要的市场准入管制的商事关系，二是专营专卖商事关系，主要是在商品流通领域特定物品须由国家主管部门确定的机构进行专营专卖。

3、竞争性商事关系与垄断性商事关系

竞争性商事关系，是指在相关经济领域市场主体可以自由进入或退出，不存在法律准入管制，营业比较自由。

垄断性商事关系本质上仍然是私人关系，只不过在垄断性商事领域，不存在充分的竞争性，或者其竞争性较弱，市场主体进入这些领域有着严格的资质和条件限制。

4、私营商事关系与公用商事关系

私营商事关系，是指由私人从事的经营活动形成的关系，也应包含混合所有制商事关系，只要其经营管理服从市场规律并遵循商法上的企业治理要求，就属于私营性质。

公用事业主要包括环境卫生、安全事业、交通运输事业和自来水、电力、煤气、热力的生产、分配和供应以及其他公共日常服务。公用商事关系具有经营垄断性、价格管制性的特点。

（四）商事关系的法律合成

上述商事关系可以概括为普通商事关系、特殊商事关系和金融商事关系。

普通商事关系涵盖大多数情形的传统商事关系，具有较强的竞争性。普通商事关系的参与者主要是私人经营者。普通商事关系是传统商法的固有领域，在这一领域，企业自治、交易自由、行业自律获得了充分彰显。

特殊商事关系包括特许商事关系、垄断商事关系和公用商事关系。与普通商事关系相比，这类商事关系体现了很强的政府和国家意志。调整此类商事关系的公法性很强，私法性较弱。

金融商事关系，虽然也体现了监管机构的监管意志和立法者的强制态度，但其本质上依然属于常态私人社会关系。只不过金融关系具有较高的风险性，实施一定的监管是必要的。这种监管不同于特殊商事关系的监管，因为金融监管更多地体现为对金融关系的指导与规范。就管制性的强弱来看，政府对特殊商事关系的管制强于对金融关系的管制，这种管制具有直接性、命令性。

（五）商事关系的逻辑结构

以上各类商事关系在逻辑结构上可以进一步提炼为管理型商事关系与交易型商事关系。

管理型商事关系包括企业设立关系、治理关系、清算关系，具有内部性的特征，商法上对这种内部关系采取自治方式，但自治章程、协议不具有外部效力。管理型商事关系是商事关系的基础，法律规则较多地体现为强制或管制规范。

交易型商事关系包括证券交易、期货交易、基金交易、保险业务、信托业务、银行业务等，企业并购是一种特殊的交易形态。交易关系具有外部性，法律原则较为强调自由和效率，法律规则较多地体现为任意性规范。

管理型商事关系与交易型商事关系只是一种逻辑结构，并不意味着某一商事法律就是管理法，某一商事法律就是交易法。例如，公司法的基调是管理法，但公司法中的交易规则随处可见；证券法的基调是交易法，但又具有管理法的性质。

二、商法关系中的商法调整

（一）商法的三大精神教义

1、财富增长与所有权分离

在商法中，财产的所有权与经营权或者控制权在常态下是完全分离的，典型的是公司财产关系和信托财产关系。根本原因是因为商事关系是一种经营关系，其目的在于营利。很明显，以所有人的身份去经营他人财产较之于单纯地利用他人财产（如民法上的他物权）所产生的激励是完全不一样的。总的来说，民法上物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而商法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富，二者的目的和功能不同。

2、财富增长与转让自由

民法上的权利转让规则，一般体现为实物转让，而实物转让受到诸多限制，如须取得债权人同意。为了提高商事交易的自由程度，商法将投资者权利证券化、将支付手段票据化。

3、财富增长与有限责任

商法在对待投资责任问题上以有限责任为原则，无限责任为辅助。商法以有限责任为主导已成为现代商法发展的显著特征和趋势。典型的例子是公司中股东只以其投资额为限对公司债权人承担责任和破产制度的采用。在采用有限责任的情形下，虽然债权人的风险增加了，却刺激投资。

（二）商法的八种调整方法

1、强制与管制方法的运用

一方面，商法为了实现财富最大化，奉行管理自治与交易自由；另一方面，商事关系参加者往往采用强制和管制措施对商事关系进行干预。强制是立法者将其干预的意思通过法律间接地表示出来，其规范特征为强制性规则，在管理关系中体现的较为突出。管制是市场监管者主要通过行政法规形式将其干预的意思直接表示出来。

2、无因性与独立性方法的运用

为了更好地促进财产流通和交易迅捷，保护权利人，商法将商事关系与民事基础关系隔离开，使某些商事关系具有无因性；同时将商行为与民事原因行为隔离开来，使商事行为具有独立性。

3、外观方法的运用

民法侧重探究当事人内心真实意思，商法侧重当事人的外观形式表示。票据法上关于票据的文义性与要式性、背书连续性的证明力等规定都是外观主义的体现。外观主义的采用主要是为了谋求交易的安全而赋予行为外观效力上的优先性。

4、定型方法的运用

商事交易通常采用格式条款和权利证券化的方式。譬如保险格式合同、公司股份、债券、基金份额、金融衍生品或者其他投资性合同证券化。再如，商法对于大批量的交易往往采取规格、标准统一的商品化交易方式。

5、技术方法的运用

商事关系结构复杂，往往涉及数学上及统计上的定律及原理的运用。如公司股份发行和累积表决规则、证券交易的损害赔偿规则、票据权利行使规则、保险理赔、索赔与保险金支付规则等均建立在缜密的计算之上。

6、程序方法的运用

就诉讼程序而言，其主要目的是为了适应商事关系的特殊性而限缩民法和民事诉讼法的适用。如《公司法》就公司决议瑕疵诉讼、股东派生诉讼进行专门规定，《破产法》对破产程序进行专门规定。

就非诉程序而言，在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利就会跟进相应的程序保障。譬如公司设立程序、公司会议程序、分立与合并程序、解散与清算程序等；证券发行与交易程序；票据承兑、付款、追索程序等。

商法重视程序性的要求，目的在于强化风险控制、权利的正当行使，确保当事人权利的实现。如果没有这些程序规则作为保障，商法上规定的实体权利可能会落空。

7、严格责任主义

商法特别地运用加重责任方法使交易行为当事人承担较为严格的责任。商法中的严格责任首先意味着作为经营管理他人财产的代理人的责任。

其次，随着20世纪30年代兴起的企业社会责任思潮，企业管理者不仅仅是为股东利润最大化服务，而且需要对雇员、供应商、债权人等“利益相关者”承担责任；不仅要承担私法上的民事责任，还须承担公法上的环境责任以及社会法上的社会福利和公益责任等。

商法加重责任方法的运用还体现在人格否认制度、证券虚假陈述案件中过错推定原则的适用以及行政责任的介入等方面。

8、时效短期化

商法规定的时效较之于民法要短一些，目的在于促使当事人尽快处理和了结商事关系，以谋求交易的迅速。

三、当今商法的使命

普通商事关系反映的是自由竞争关系，其经营活动主要由普通市场私主体参与完成。在这一领域，法律奉行的是“营业自由”，弱化管制。因此，民法的价值和原则渗透更强一些。普通商事关系不再专属于商法，而是形成了商法与民法共治的局面。

特殊商事关系本质上仍然是商事关系，其基本层面的法律应当适用商法，也包括民法的适用。在这些领域，商法的适用规则要强一些。但这些特殊领域不是人们基本生活的常态，无法成为商事关系的主流构成，只能成为商法的边际调整对象。

现代社会商事关系主要表现为金融关系，因此，现代商法更加专注于资本市场与金融市场的投资和交易活动。当今商法应该将其主要精力从传统商事关系的调整转移到对金融商事关系的调整，并以此作为当今商法的基本定位。

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实习编辑：袁玥

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