《民法总则》对商法调整的贡献与不足 | 前沿

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《民法总则》的出台无疑是法学界（包括商法学界）的盛事。在中国今日之商事社会，对商事关系、商事行为/商事主体的最佳调整模式是制定独立的商法典。然这一目标今日推进确存困难，由此引发了新议题的讨论，即“《民法总则》的商法意义”。北京大学法学院蒋大兴教授在《<民法总则>的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》一文中，从法人类型区分及规范构造维度，梳理、透析《民法总则》中的“商法性得失”。

一

《民法总则》对商法调整的重大贡献——凸显“营利－非营利”法人分类模式

“营利－非营利”法人分类模式是在延续民商合一体制下，《民法总则》对商法作出的最大贡献，此种分类明晰了商法中的基石概念，延续了我国关于法人分类的传统，关照了现行法人登记管理体制，也捕捉到了全球法人分类立法演进的另一面，是一种非常务实的分类。

（一）明晰了商法的基石概念

《民法总则》通过对“营利－非营利”法人之界定，从正反两面厘清了二者的内涵和外延，也就因此界定了“营利”的范围，解决了商法长期未能解决的“核心范畴模糊”的问题——这是本次《民法总则》之制定对商法的最大意义。

营利性的双重构造	营利性在法人及其成员中的反射
设立人	法人
目的营利性	设立人是否以营利为目	法人之运营是否旨在获取利润
行为营利性	设立人可否分享营业成果	法人日常是否从事获取利润之行为

（二）延续法人分类的传统

《民法通则》本身早已采纳/蕴含了“营利－非营利”的法人分类标准，《民法总则》的创新只是将有关“营利”的学理认识法典化，进一步明确了企业/营利法人的内涵和外延。其本身并未引入新概念，更不会造成民法本身的体系性混乱。采此区分标准，后续的法律普及/法律适用成本最低。

（三）关照了现行法人登记管理体制

我国对法人的登记及行政管理一直采取“营利－非营利”的区分方式，《民法总则》所采法人分类标准，考量了这一法人登记管理体制现状———不至因法人分类标准的过度调整，而使社会管理成本剧增。

综上，“营利－非营利”法人类型区分模式，表面上看来偏离了此前大陆法系国家关于法人分类的传统模式，也超越了《民法通则》所设定的法人类型结构，似乎是一种凸显商法思维的全新设计，其实仍在中国关于法人拟制的传统逻辑中行动。此种分类标准考量到了我国现行立法关于法人的区分管理现状，凸显了中国社会的市场化转型需求，亦有比较法上的支持依据，是一种较“社团－ 财团”二分法模式更为科学务实的法人区分模式。所以，“营利－非营利”法人的分类是有其合理性的。

二

《民法总则》对商法调整的不足

（一） “营利－非营利”法人的分类不彻底

1.中间法人/特别法人类型设计存在逻辑缺陷	按照形式逻辑规则，“营利－非营利”法人之间应还存在“中间法人”状态，以此调整营利法人从事非营利活动以及非营利法人从事营利活动的问题。但是，《民法总则》关于特别法人的设计，并未完全坚持此种“交错于其间的中间法人”路线。
2.未将此种分类方法贯彻到非法人组织	《民法总则》第四章“非法人组织”没有按照“营利－ 非营利”逻辑作二次分类。
3.欠缺法人组织与非法人组织之间的转换规则

（二）“复制公司法”的弊病

就立法技术而言，《民法总则》关于法人部分的条文设计，存在明显的“复印公司法”之问题。此种法人规范构造逻辑，可能不当地扩张了非营利法人的责任，也未能针对营利法人和非营利法人进行“差异性构造”。

1.滥用法律复印术可能导致规范冲突	直接将已有具体规范上升为“总则”的复制技术，未能充分注意到营利法人与非营利法人的差异，也未能注意到营利法人内部的差异性/多样性，甚至可能会与《公司法》等已有规范发生冲突。
2.滥用法律复印术可能影响制度创新	《民法总则》中这些复制自《公司法》的详细规范，因其总则之地位，会成为将来《公司法》修改的一般原则，从而可能对《公司法》的发展形成某种制约，这种制约甚至可能成为《公司法》上制度创新的障碍。
3.滥用法律复印术可能导致规范过度	（1）营利法人内部存在多样性，即便在营利法人内部也存在规制环节/重心之不同，而不该一概适用。 （2）一味地复印《公司法》，简单地将适用于部分营利法人的规则扩张适用于非营利法人，可能导致“规范过度”的现象发生。

总之，《民法总则》法人章部分采取“复印公司法”的规范构造技术，导致对法人制度的安排过于细致、零碎，而且，未能充分关注到不同类型法人的差异，分散立法亦不集约，既存在对部分法人规制不足的问题，也存在对部分法人规制过度的现象。

（三）未能建立起科学的法人外部行为责任归属

《民法总则》对商事关系调整的最大不足，在于其未能通过民事法律行为效力安排、法定代表人自己责任以及外部代理行为的有效调整，建立起科学的法人外部行为责任归属，从而不利于稳定商事交易的基本预期。以下分别述之。

1.模糊的民事法律行为效力规则：影响商事交易预期

《民法总则》有关民事法律行为的效力规则之所以影响商事交易预期，主要是因为在民事法律行为部分未能建立“营利行为”（商行为） 的一般条款。若采民商合一体制，则需对主体规制和行为规制事项进行周延的调整，从而在内部组织治理和外部交易行为两方面，实现对商事关系的良性规制。《民法总则》通过设立“营利法人”这一范畴，初步解决了第一个问题，但却未能就第二个问题制定一般条款。这对统摄商行为的法律调整明显不足。

2.法定代表人/职务代理人自己责任归属：不利于谨慎交易

正是因为法人为拟制的组织体，因此，法人之行为多通过其法定代表人或者代理人实施。能否控制法人交易的风险，主要就集中在能否控制其法定代表人或者形形色色代理人的履职风险。遗憾的是，《民法总则》关于法定代表人或代理人的风险行为控制规范，不利于促使法定代表人或代理人谨慎交易，从而达到控制法人交易风险的目的。

3.外部代理行为规制欠缺：损害商事交易的确定性

目前，《民法总则》的代理规范未能考虑到商事代理的特殊性，未对经销商、代理商的“持续性、组织性商事代理行为”予以一般规范，以填补民事代理片面关注个别性代理之缺陷，回应商事代理法律调整之需求。此种立法逻辑明显不利于经销商、代理商之类特别商事代理行为效力的维持。

《民法总则》出台后，褒贬不一。原文基于民商合一的商法思维，分析《民法总则》中法人分类、法人设立、法人解散与清算的标准，以及法定代表人执行职务行为的责任归属，从而在肯定《民法总则》对商事关系法律调整之重大贡献的同时，又发现了其调整不足的一面，为将来法律的优化提供了新的思路。

参考文献：蒋大兴：《<民法总则>的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》，载《比较法研究》2017年第4期。

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实习编辑：王羽嘉

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今