张红：祭奠利益如何保护？| 前沿

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本文选编自张红：《侵害祭奠利益之侵权责任》，《法学评论》2018年第2期。

作者：张红，中南财经政法大学教授。

全文共4318字，阅读时间约17分钟。

在我国，祭奠作为一项民俗习惯，素来备受重视。实践中因祭奠引起的民事纠纷屡见不鲜，近年来越来越多的此类纠纷进入司法视野。但是在解决祭奠纠纷时应当如何适用法律尚无统一定论，实际上也存在大量的同案异判现象。祭奠利益应否通过法律进行保障？应当采取何种保护路径？侵害祭奠利益应否承担精神损害赔偿？如果要，承担何种程度的精神损害赔偿？中南财经政法大学的张红教授在《侵害祭奠利益之侵权责任》一文中，针对上述问题提出了自己的见解，对于祭奠利益之保护有一定参考意义。

 一、问题的提出

祭奠利益是指公民基于亲属关系等而产生的对死者表示追思和敬仰的利益。现实中，侵犯祭奠利益的情况屡见不鲜，主要的祭奠纠纷类型如下表：

实践中，祭奠纠纷属新型民事纠纷，裁判标准未曾厘定，既有以侵权责任一般条款为裁决依据者，又有以公序良俗原则为裁判依据者，同案异判十分常见。此外，现有研究多关注祭奠利益的一般性问题，而对祭奠利益的法律保护路径，侵权认定之难点，民俗习惯的法律适用等司法实践中需直面的问题涉及甚少。在现有司法实践及研究基础上，仍需就三个问题展开研究：其一，祭奠利益应否受法律保护、性质为何？其二，侵害祭奠利益行为的认定难点，即治丧者通知义务的承担及其限制；祭奠利益人范围限制，利益享有与赡养义务的关系；骨灰、遗体占有管理权属之确定。其三，侵害祭奠利益应否承担精神损害赔偿及其数额确定。

 二、祭奠利益类型化及其性质

（一）祭奠仪式的顺利进行

被告知利益的保障。逝者近亲属被告知亲属去世是其进行祭奠的开始，亦是对其家庭身份的认同。“见最后一面、送最后一程”是对逝者亲属的人文关怀，该行为模式已成为民俗习惯。治丧者未通知其他近亲属死者去世的消息，导致其他近亲属未能参加祭奠活动，从而使其失去对死者表达悼念的最后机会，会造成受害者难以弥补的心理伤痛。

第三人不履行辅助义务。完成祭奠仪式是彰显孝悌，表达家族认同的重要方式。因农地改革等原因，坟墓所在土地的权利人几经变迁，祭奠仪式需第三人提供辅助的情形十分常见。第三人对祭奠利益人祭奠条件的保障，多是基于权利人的相邻权益要求，亦是对善良风俗的尊重。

祭奠相关物管理人不履行辅助义务。近亲属之间应通知协助，不得干扰和阻挠其他近亲属进行祭奠，特别是祭奠相关物的管理者应为其他近亲属提供祭奠之便利。

（二）祭奠相关物的保全

坟墓等祭奠相关物作为逝者栖身之所，不仅具有一般物的特性，更关乎死者的人格利益、生者祭奠利益等。破坏祭奠相关物的行为严重侵害了逝者近亲属的祭奠利益，损及生者内心深处对逝者不可亵渎的崇意与敬畏，损害逝者近亲属在乡里乡亲中的“面子”，最终造成精神痛苦。

（三）遗体、骨灰占有管理权之确定

遗体、骨灰的占有管理权属确定。遗体、骨灰是特殊物，必须有人管理。而逝者近亲属不止一人，且祭奠利益应由每一个近亲属公平享有，任何人无权剥夺。骨灰、遗体作为逝者人格的延续，寄托着生者重大的精神利益。围绕着遗体、骨灰权属确定产生的纠纷，占据了祭奠利益纠纷的将近半数。

遗体、骨灰处置方式的确定。遗体、骨灰的处置方式与其占有管理权不同，处置方式是管理权的内容，主要包括遗体、骨灰的安葬方式、安葬地点的确定等。即使逝者某近亲属对遗体、骨灰享有占有管理权，仍应与逝者其他近亲属平等享有遗体、骨灰处置权。

（四）墓碑署名

墓碑不仅是逝者安葬地的标志，也是承载亲属哀思的纪念物，墓碑署名体现着署名者与逝者特定的身份关系。在现实生活中，逝者近亲属未在墓碑上署名，一般会被视为其与逝者有有至死难消的矛盾，是逝者等对其的负面评价，这将导致社会对其人格的消极评价。此外，墓碑署名的顺序亦体现近亲属长幼之地位。故而逝者近亲属对墓碑署名十分重视，由墓碑署名引发的祭奠利益纠纷多有发生。

（五）祭奠利益是一项应受法律保护的人格利益

受法律保护的利益应当具有普遍性和必然性，可表征为社会普遍认同、正当价值基础、民众的广泛诉求。祭奠利益即满足这些主客观条件，属于应受法律保护的利益。

习惯既是定纷止争的裁决依据，又是某些精神利益的寄托，常衍生出法律上的精神利益诉求。在我国，祭奠有着悠久的历史，寄托其内的祭奠利益已为社会普遍认同。

祭奠利益保护有着坚实的价值基础。其一，致敬达哀，近亲属逝世后生者多通过祭奠仪式来表达哀思。其二，道德积极评价。如果逝者近亲属对祭奠事宜处置有失妥当，社会即会为其贴上不孝的标签，这是对个人人格的负面评价。其三，身份认同，墓碑署名体现了署名者与逝世者之间特殊的身份关系，是家族身份获得认同的重要表现。

祭奠利益保护是法律“供给侧改革”的需要。我国社会正处于由熟人社会向陌生人社会转变的转型期，民俗习惯、道德对个人约束力减弱，在祭奠利益保护时，常存在道德失范现象，这就需要法律制度的“供给侧改革”。

权利范畴随着社会进步而不断变化，现行法不可能穷尽所有应予保护的权利类型。我国现阶段有必要以利益诉求的普遍性和必要性为基础，尽可能地将应受法律保护的利益范围明确化，而祭奠利益即为典型。

祭奠利益的目的在于保护权利人对死者表达哀思的行为自由，是一般人格权中人格自由之体现，祭奠利益所包含的道德评价和“认祖归宗”的身份认同是人格尊严的体现。故，祭奠利益是一般人格权的重要内容，应由一般人格权路径保护。

 三、侵权行为的认定

（一）治丧者的通知义务

依风俗习惯，送终、报丧是殡葬的始端，为使其他近亲属及时参加祭祀，治丧者负有通知义务。通知义务更多的是基于道德要求，但是祭奠包含的致敬达哀、道德测评、身份认同等价值构成了通知义务法律化的合理基础，如果治丧者未尽通知义务，那么其就应承担法律责任。但是若逝者在生前表明不愿通知某一近亲属，则出于尊重逝者遗愿，治丧者未尽通知义务可以免责。

（二）祭奠利益的内外限制

祭奠利益主体范围之限。祭奠是以身份关系为支撑的重要家族活动，故逝者近亲属外的祭奠利益一般不应保护。但在亲属分居各地，志趣相投者比邻而居的现代，在逝者近亲属之外，应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款，使得法官对具体案件自由裁量时于法有据，以保护在特殊情形下特殊人物之权益。

此外，赡养义务并非祭奠利益享有之前提。原因在于：首先，祭奠利益是一般人格权，不可随便被剥夺；其次，赡养义务所涉主体是逝者与祭奠利益人，而祭奠利益所涉主体为祭奠利益人和第三人，两者有别；再次，既然逝者生前没有拒绝某近亲属参加祭祀，出于亲情和道德考量，可解释为逝者生前默认与之相见，该近亲属祭奠利益即受保障。

（三）遗体、骨灰占有管理权属之确定

遗体、骨灰是不是物？物权之意在于对物的占有、使用、收益、处分，而逝者近亲属对逝者遗体、骨灰的管理更多体现为义务，且其利益限于精神领域。遗体、骨灰的使用也限于埋葬、祭祀、供养之目的，一般不具有交换价值、使用价值。故，遗体、骨灰不具有物权中物之性质，不适用物之一般规则。但为实现生者人格利益，于其上存在以祭奠为目的的占有权利。

那么，如何在近亲属中确定管理人呢？首先应考量逝者遗愿。因为尊重逝者对遗体的自我决定权，不仅是“死者为大”的道德使然，亦是个体人格实现的需要，是逝者生前人格之延续。若逝者未安排后事，则可类推适用继承之规定。原因在于继承与祭奠均从近亲属逝世开始，都依血缘亲疏关系保护相应利益，且广义继承包含身份继承也与祭奠彰显身份相似。但是，遗体、骨灰内蕴人格利益且本体不可分，即便参照法律关于继承顺位之规定也难以在同一顺位中确定何人享有优先权。

婚姻是家庭的基础，一般情况下死者骨灰对配偶的精神利益影响最大，因而除夫妻关系恶劣者等特殊情况外，配偶应当位列第一顺位。在不存在优先级权利人情况下，因逝者与近亲属之间血脉厚薄、亲疏远近等同，应享有同等之祭祀利益，故宜采取少数服从多数的原则通过表决予以确定。

（四）民俗习惯对骨灰等占有管理权属确定之影响

民俗习惯具有道德法规的意义，承担着道德和法律的双重功能，在实践中多有运用。《民法总则》第10条规定习惯作为法律补充。可见，祭奠民俗习惯作为裁判依据有现实需要与基础。但是并非所有民俗习惯均可作为裁判依据，可作为裁判依据的民俗习惯应满足合法、合理、合乎时代精神、合乎国家政策等条件。合法性是指不得与法律强制性规定、法律内在精神相冲突。合理性指被运用于司法实践的民俗习惯应合乎公平、正义。合乎时代精神是指对逆时代潮流，有违社会主义精神文明的民俗习惯不予适用。合乎国家政策是因为国家政策是政府基于行政权而制定的，一般应优于习惯而被遵守，与国家政策相抵触的民俗习惯不得适用。

因习惯法多为不完全条款，其难以直接适用于司法实践，尚需通过一定的路径加以转化才能进入司法审判。一些与法律精神和原则相一致的民俗习惯，可通过类推与解释将习惯权利阐释为某种相关的法定权利或法律原则来加以适用。具有道德性质的民俗习惯可以转化为民法中公序良俗原则以运用于司法。

 四、侵害祭奠利益之精神损害赔偿

侵害祭奠利益的侵权模式有可回复型侵权模式和不可回复型侵权模式两种。可回复型侵权模式下，回复原状、消除阻碍为主要责任承担方式，但若对受害人造成严重精神损害，可诉请精神损害赔偿。不可回复型侵权只能适用精神损害赔偿和赔礼道歉等侵权责任承担方式。精神损害赔偿涉及主观、客观问题，审判者在价值衡量时，因考量不同会导致结果各异。

那么精神损害赔偿的适用条件是什么？金额应当如何确定呢？根据《侵权责任法》和相关司法解释，“人身权益”、“严重性”是精神损害赔偿的适用条件。祭奠利益作为一般人格权，其受侵害时可诉诸精神损害赔偿。就严重性而言，取决于法官的自由裁量。法官在对严重性进行解释时，往往借助容忍限度理论，即超出社会一般人的容忍程度。法官在判断侵害祭奠利益之严重性程度时，并不过度考量“物”之破坏程度，而注重以民俗习惯度量受害人在乡里乡亲中的“面子”受侵害程度。此外，主要考量侵权人之侵权行为和过错程度、违背当地民俗习惯的严重程度等。

根据相关司法解释和司法裁判实践，法院在确定精神损害赔偿金额时，应遵循慰抚为主，补助、处罚为辅的原则，并结合侵权人之过错程度，侵权手段、场合，侵权人经济承担能力，当地的生活、收入水平等实际情况进行确定。在地方精神损害赔偿指导数额久未更新的情形下，可以酌情引进通货膨胀等因素以更富弹性地发挥精神损害赔偿之诸项功能。

在司法适用中，将民俗习惯作为弥补制定法漏洞之重要参考，能解决祭奠利益保护法源缺失的问题。本文通过对侵害祭奠利益之侵权责任及其损害赔偿问题进行类型化总结与学理探析，指出祭奠利益属于一般人格权之保护范围，并对具体侵害祭奠利益之行为的认定进行了探讨。为解决祭奠纠纷审判之疑难提供了参考，并为民俗习惯的法律适用提供了思路。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

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