解亘：合同债权的基础理论 (一） | 实录

中国民商法律网

2018年3月23日晚，第463期民商法前沿论坛暨第6期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学校友、南京大学法学院解亘教授莅临论坛现场，发表题为“合同债权的基础理论”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授及中国人民大学法学院朱虎教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。

本期实录稿中，发言内容经解亘教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

全文共15394字，阅读时间约39分钟

第一部分 主讲环节

        潘重阳

各位老师同学，大家晚上好！欢迎来到第463期民商法前沿论坛暨第6期安通论坛的现场。首先感谢北京市安通律师事务所对本场论坛的大力支持。今天论坛的主题是合同债权的基础理论，我们很荣幸地邀请到了南京大学法学院的解亘教授为大家介绍“合同债权的基础理论”。（掌声）

今天我们邀请到的与谈嘉宾分别是中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国政法大学民商经法学院王雷副教授以及中国人民大学朱虎副教授。（掌声）

接下来我们就把时间交给解亘教授，有请。（掌声）：

解亘教授

各位老师和同学，大家晚上好！非常荣幸有这样的机会回到母校来分享我的一些心得。我今天分享的题目叫做：合同债权（合同拘束力）的基础理论。

在这里我特别为债权作了一个限定，即合同债权，有意识地把合同债权跟其他的法定债权区分开来讨论问题。今天想尝试刮一场头脑风暴，能否成功我不知道，但是特别期待同学们的质疑、提问以及四位评议老师的批判。

先从一个案子说起。这是发生在江苏连云港的一个真实案件。某企业设在一个村里面，但是跟村民一直有矛盾，并且非常激烈。村民想要阻挠工厂的生产，于是破坏了工厂外的供电设施，把工厂门外的电线剪断，把电线杆也放倒。工厂认为自己和供电公司签订了不间断供电的合同，就可以令供电公司承担违约责任。大家知道，我国的合同法采取的是严格责任制。如果村民的行为不能评价为不可抗力，似乎供电公司就应该承担违约责任。大家认为这个结论能够接受吗？或者说在情感上能不能接受呢？这个问题暂时放在心里，先来开始下面的讨论。

 

一、（合同）债权的体系

（一）合同债的体系划分

中国大陆几乎所有的教科书将债法中关于合同债的问题按照归责事由的角度分成两个体系。一种是过错主义体系，多使用“归责事由”这个词或者是类似的表述，最为典型的代表就是德国、法国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区。另一种体系是严格责任体系或者是无过错责任体系，典型代表就是英美法系国家以及受英美法强烈影响的一些国际条约，比如说《联合国国际货物销售合同公约》。既然教科书上都这么写，所以大家也都抱有这样的认识。

（二）我国合同法的定位——二元归责

1、原则——严格责任

那我们中国法是属于哪一种呢？教科书上告诉我们：中国合同法的制定深受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，采取的是严格责任体系。依据在哪呢？依据就是非常著名的《合同法》第107条。我们来重温一下这个条文：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”大家仔细看这句话中，没有“归责事由”这四个字，也没有“过错”“过失”“故意”。尽管有少数人并不认可，但从当年参与立法的学者们的文章中能够看出来，合同法的立法思想就是要引入严格责任。

还有一个证据可以证明我国法采取的是严格责任立场，那就是著名的《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”如果第三人来搅局，后果由债务人承担，即使第三人和债务人没关系，债务人也不存在过错，也是由债务人先承担后果，然后再由债务人向第三人追偿。这里我们不难看出中国法的严格责任立场。

2、例外——过错责任

但是，很有意思的是，我们所有的合同法教科书，比如说崔建远老师的、韩世远老师的，还有其他一些人的教科书都会告诉我们：合同法还保留了过错责任的例外。而这个在国际条约中是没有的，非常奇怪。那到底哪些地方是过错主义的归责立场呢？关于这个问题，立场还不统一，比如说崔老师的书跟韩老师的书就写得不一样。PPT上列为A说和B说，以方便大家理解。A说和B说的条文并不完全对应，比如A说认为工建责任、承租人的保管责任、承揽人的责任以及寄存人的责任，这些责任都是过错责任；B说则是其他的一些条文。那这些说法中为什么会出现过错责任呢？理由是这些责任一般会提到注意义务。学过侵权责任法的人都知道如何定义“过失”，指的是注意义务的违反。那么，在上列这些条文中涉及到注意义务的违反，那不就是过失吗？于是得出结论：我国法在合同法分则中保留了若干过错责任的例外。

为什么要保留这些例外呢？这令人费解。合同之债的债务人如果没有履行约定的义务，要不要承担违约责任呢？关于这个问题，我曾经问过两种人：一种就是没怎么学过法律或者是学过法律但民法学得不太好的人；还有一种就是民法学得非常好的同学。我是这样问的：某日我和你签订了一份合同，合同约定我要为你做一件事，结果这个事情没有做完。对于这样的后果我要不要承担责任？要不要赔偿给你呢？没有学过法律的人说：“当然要赔”。我问他理由是什么？他说因为是你答应的事情；但是民法学得非常好的同学往往会说：“不用赔，因为你没有过错”。他的逻辑是如果一个人没有过错那就不用承担责任。这两个说法好像都蛮有道理，到底哪个对呢？大家有没有觉得奇怪，在中国的合同法中竟然会有两种理由同时并存。这个能讲得通吗？是不是可以质疑一下？

3、保留例外的具体理由

（1）真实的理由

崔建远老师亲口和我讲过，他说：当初99年《合同法》立法的时候，原来的想法是做成德国法的模式——过错责任的模式。后来因为梁慧星老师极力主张说，国际趋势是无过错责任，所以在草案快要定型的时候，临时决定增加第107条，当时合同法分则中很多条文都是按照过错归责设计的，没来得及修改就保留下来了，最终形成了现在的二元归责模式。即便有这样的立法背景，我个人认为，在法解释上上述立场仍然很难说得通。

（2）学者解释的理由

大家在民法中学过，债务可以分成手段债务和结果债务。结果债务中最典型的是承揽和买卖，手段债务中最典型的是教育和医疗。社科院的朱广新教授认为，合同法分则中关于过错责任归责事由的规定都针对手段债务的。关于手段债务跟结果债务的真正区别，一般的观点（包括朱广新教授本人）认为：结果债务的举证责任非常简单，只要结果没实现，就要承担责任。而手段债务则要考察当事人是否尽到了注意义务，而注意义务的违反就是归责事由。所以，保留过错责任的例外是有道理的。

假设我们坚持第107条这个大原则，即对于手段债务以外的债务，都是采取严格责任的话，这里有一系列的问题需要考虑。第一个问题，如果债权人也有所谓的过错，该怎么办？在侵权法里也会碰到类似的问题。侵权法里有所谓的无过错责任，在无过错责任的情形，如果债权人也有过错的时要不要过错相抵？拿什么抵？关于这一点，有力说认为可以通过比例因果关系来解决。合同法中并没有过错相抵的规定，那如果坚持严格责任的话，过错相抵怎么解释呢？关于这个问题，韩世远老师的书上是这么说的：这个问题和侵权责任法里面的无过错责任是一样的，可以按照原因力来处理，也就是说债务人对损害的发生贡献了多少，就应该承担多少责任。

4、过错相抵怎么办——要不要抵？拿什么抵？

日本学者设计了这样一个事例：一家厂商卖汽车，卖点是安全，具体说就是汽车的安全气囊是绝对会打开的。有个人很爱惜自己的生命，于是就买了这辆车。可是他有些不放心这辆车的安全性，于是以最快速度开车往墙上撞，安全气囊果然没有打开，最后造成车毁人伤。这个时候要不要过错相抵？如果按照原因力来处理，肯定是要过错相抵的。但是这样合适吗？厂家以安全作为汽车的卖点，这里隐含的意思是：即使你想自杀也不会死在这个车里。真的在车里出现安全问题的时候，要不要相抵？

5、问题思考：

我们回过头来思考一个最根本的问题，就是为什么大陆法系采取过错责任？采取过错责任的理由是什么？反过来，英美法采取严格责任的理由又是什么？

刚才已经提到了，没有学过法律的人会很朴素地认为：你答应的事没有做到，就得承担责任。另有一种德国人的思维，认为一个人要承担不利益，一定是他存在过错。这两个解释似乎不能两立。但下面我要论证：这两种观点其实都是可以成立。

（1）国内通说观点

我们国内还有一个很有意思的观点，认为，既然我国采取是严格责任立场，因此较之于采取过错归责之立法例下的债务人，负担要重。因为在严格责任之下，只要结果没有实现，即发生债务不履行的事实，债务人就要承担责任。而在过错责任之下，还需要一个要件——债务人的过错。即使发生债务不履行的事实，如果债务人没有过错，也不用承担责任。可见，在过错归责之下，债务人的负担更轻。

那到底是德国法对还是英美法对，或者说是德国法错了还是英美法错了？有没有可能是这两种归责体系都是正确的？我国现在通说的二元归责体系，在逻辑上能不能站得住脚？

国内划分债法体系的时候，是按照归责原则来划分成严格责任体系和过错责任体系的。这个分析工具是不是最好的工具？是不是足以解释德国法系和英美法系所有的差异？我个人感觉恐怕不行。因为仅仅谈到归责事由这么一个要件，而在债法中债权人相对债务人的权利涉及到很多领域，显然这个分析工具不够强大。

（2）德国法中的履行不能

在德国法上，如果发生履行不能，存在两种可能：第一，如果履行不能是由可归责于债务人的原因导致，那就是标准的债务不履行的形态之一——履行不能，债务人要承担责任；第二，如果履行不能是由不可归责于债务人的原因造成的，则是风险负担的问题。风险负担和解除之间的分工是非常明确的。可是，在严格责任的立法体例之下，由于没有了归责事由，这就讲不通了。中国现在的合同法对于解除和风险负担都进行了规定（第94条规定了解除，第142-149条规定了风险负担）。解除和风险负担可以并存的话，会带来一个非常不确定的后果：如果债权人和债务人的期待不一样应该如何处理？

 6、无权处分

一提到无权处分，大家立刻就能想到善意取得。但今天换一个话题。比如说，A将其电脑交给B保管，B转而无权处分给C，且C明知B是无权处分。这个合同签订了以后，因为A的原因，电脑的所有权不能够移转给C。这种情况下，C能不能追究B的债务不履行责任？

我举了这么多例子就是想告诉大家，债权的问题涉及到很多领域，具体涉及到违约责任或者是债务不履行责任的要件，涉及到解除的要件，涉及到损害赔偿，涉及到风险负担的问题，还有刚刚说的过错相抵的问题和受领迟延的问题等。只用归责事由这个工具是解释不了的，我把这些问题统称为债权的拘束力问题。也就是说，对于一个有效的合同，在债权到期以后，债权人可以对债务人做什么，不可以做什么？

我国合同法的立法以及法解释的展开是不是建立在一个统一的理论基础上的，还是说是自相矛盾的？这是需要我们思考的问题。

刚才讲了，我个人认为用归责事由作为理论工具的解释力很有限。日本债法修改的时候注意到，德国人在考虑债权的拘束力问题时，是在债法总则的层面思考的；另一种可能的体系，则不在这个位置思考问题，而是放到契约总则，剔除对无因管理或不当得利等侵权行为的考虑，专门考虑因契约而发生的债会发生什么拘束力的问题。用这样一组全新的分析工具来分析合同债权的拘束力问题，是日本人的尝试。

 

二、新的视角

（一）（纯粹的）债权债务构成

我们先来看第一种模型。把债的拘束力问题放置在债总的位置来思考的理论，可以称为债权·债务构成。日本人认为，假定德国法很纯粹的话，会站在债法总则的立场上来设计和解释债权拘束力的问题。特别强调一点，之所以加定语“纯粹”，是因为这是一种假设，是理论上的模型，现实中的并不存在这样极端的立法例。

1、对债务内容做纯粹形式化的理解

关于这种模式的特点，可以概括为对债务内容作形式化的理解。在这种模式之下，不区分法定之债和意定之债，根本不考虑这个债的发生原因是侵权还是违约，是不当得利还是无因管理，只是对债做形式化的理解。

比如，某甲在乙画廊看中一幅字画，表示要买这幅画，于是付款后带着画离开了。事后，某甲发现此画有明显的残缺。如果不能证明画廊存在欺诈，能否要求画廊赔偿呢？在中国法下肯定是可以的，至于原因后面再讲。

但依2002年债法修改之前的德国法，甲是不可以要求乙赔偿的，因为甲跟乙之间的合同内容是买卖“这幅画“”，至于这幅画是不是真的，是不是有瑕疵，并没有在合同内容中体现。既然画廊移转了“这幅画”的所有权和占有，就不发生债务不履行的问题。这就是对债务内容作形式化的理解。这种结果明显是不合理的。针对这个问题，德国法另外规定了瑕疵担保责任来平衡甲乙之间的关系。瑕疵担保责任被定位为法定责任，即不是从债的内容中当然演绎出来的。

德国人这种思维就意味着合同订立以后，债务人履行债务的所有障碍事由被初始地分配给债务人，也就是说债务人承接的是一个超级债务，是根本不可能完成的，这显然是不合理的。至于德国人是怎么修正的，稍后再讲。

2、债权的定义

德国式的教科书将债权定义是请求特定人为特定作为或者不作为的权利。金聪这个定义看，债务人必须排除一切可能的妨碍实现给付目标。这样的债务负担对于债务人来说，是超级的。

这个定义隐含了另外一层意思：即便债务人的特定行为没有做出来或者做得不好，作为债权人也不能向其请求损害赔偿。换言之，从债的定义中推导不出损害赔偿责任。

3、依诚信原则限缩债务内容

为此，德国人需要要把这个超级债务拉回到现实当中来，依据的是诚信原则。依据诚信原则，如果是不可抗力导致债无不履行，债务人不用履行；如果因情势变更导致交易基础发生严重变化的时候，债务人可以不用履行或者可以变更契约。特别要注意，不可抗力规则和情势变更规则都是外在于债务内容的规范。

4、建立债权人受领迟延制度

债权人迟延也是这样的问题。在债权人受领迟延的情况下，债务人的对待给付无法保障。债务人没有清偿完毕，是否还需承担违约责任？德国人为了解决这个问题，设计了一套规则叫做债权人迟延，或者叫履行的提供。另外，还规定了风险的转移。当债务人因债权人无法移转所有权的时候，如果还令债务人承担标的物毁损灭失的风险是不合理的。

5、建立（对价）风险负担制度

如果因不可归责于债务人的原因导致债的履行不能，这个时候债权人不能追究债务人的责任，同样地债务人不能找债权人要对价，就是通过风险负担来处理。这样就使得超级债务变成一个合理债务，做到了理性回归，实际上是做了限缩。

6、损害赔偿

刚才讲过了，从债的定义中推导不出损害赔偿，因为债权人对债务人只有请求一定作为和不作为的权利。因为在逻辑上，损害赔偿和原来的债的给付是两个不同的内容，债权人没有理由要另外一个不同的东西。这时候，德国人就会联想到侵权行为，一个人加害另外一个人为什么要承担损害赔偿的不利益呢？这是因为他有过错，这也是为什么德国法要有过错这个要件，因为从债的定义当中推导不出来。

接下来是损害赔偿的范围。既然同等看待契约之债跟侵权之债，那损害赔偿范围的问题也应该跟侵权之债一样来看待，这就是德国式的思路。

7、解除

解除为什么要归责事由呢？这是因为大部分的交易都是双务契约，债权人解除意味着债务人的对待给付债权就无法实现了。令债务人承受这样的不利益，需要正当化理由，即债务人的过错。这事就是解除需要过错要件的原因。这样就把解除和风险负担区别开了，风险负担是不要归责事由的，解除是要归责事由的。

8、履行辅助人

在德国法下，如果债务人构成债务不履行要承担责任，不论债权人要求解除合同还是请求损害赔偿，都要以债务人的过错为要件。但是在现实世界大量的交易并非债务人亲自履行，而是由履行辅助人员代替履行的，履行辅助人员的过错并不是债务人的过错。为了解决这个问题，德国法专门设立一个规则：履行辅助人过错的时候，发生和债务人有过错相同的法律效果。也即将履行辅助人的过错视为债务人的过错。通过这个规则的设立才使得履行辅助人的问题转化成债务人的问题。

（二）合同构成

合同构成的思路是不考虑合同之债与侵权行为、无因管理以及不当得利的任何联系，并且认为侵权之债、无因管理之债、不当得利之债与合同之债之间有着本质的区别，所谓差异大于共性。因此，只在合同法总则层面思考合同债权的拘束力问题。

合同构成的特点在于其更看重债的发生原因，充分考虑债的发生原因是契约，所以看重契约内容的确定。还是刚才那个例子，某甲到画廊买这幅画，他说把“这幅画”给我包起来。画廊好，契约由此成立。按照合同构成，将“这幅画是真品且无瑕疵”这个未明文的内容解释进契约。

1、对债务内容做实质化的理解

既然这样解释进去，也就意味着不再是形式化地看待债务内容，而是将实质性的内容全部解释进去。如果买受人拿到这幅画后发现是赝品，那么他当然可以追究出卖人的违约责任。

还要注意一个表述上的差别，德国系的立法例使用“债务不履行”这样的表述，从来不使用“违约责任”这样的表述。但是，按照合同构成，只能使用违约责任的表述，根本不需要债务不履行这个概念，这是因为侵权之债和违约之债是不一样的，没有共性可言。

2、契约的双重定位

接下来我们看契约的定位。这种理论十分看重债是因为契约而发生的原因，赋予了契约两层使命。

第一个是积极层面。这是我们在学习民法时反复学到的，即意思自治、契约自由。从这个层面讲，契约制度是一个实现自治的工具；

第二个是消极层面。如果合同签订生效到履行之间有时间间隔，这期间有无数的履行障碍风险。消极层面就是债权人跟债务人通过合意把这个风险分配掉，这就意味着债务人承接下来的履行障碍事由债务人来克服，债务人没有承接下来的履行障碍事由由债权人克服。

所有的履行障碍事由都会初始地分配给债权人。而债权·债务构成则是全部分配给债务人，让其承担一个超级债务。

为什么把所有的障碍事由、风险事由初始地分配给债权人呢？理由是是所有人负担风险的原理。

如果你在路上走摔了一跤，这个风险由你自己来承担。即便是他人造成你摔倒的，也只有在他人有过错时损害才会转嫁到加害人那里。近些年媒体上总讨论彭宇案的真相，但是他们忽略了一点，即使彭宇撞了又怎么样呢？就一定要承担责任吗？如果彭宇是被另一个人撞倒了，惯性地撞到老太太身上，彭宇是不用承担责任的；或者台风把彭宇刮起来把老太太砸倒了，也是不用承担责任。生活在这个世界上，处处充满了风险，你侥幸地活下来了，那没活下来就自认倒霉，这就是所有人负担风险的原理。

既然所有的履行障碍事由被初始地分配给了债权人，那么债务人仅需就自己承接的履行障碍事由负担克服的义务。

假定我和朱老师订立了买卖大米的合同，我需要送大米给朱老师。朱老师现在追求这个大米送达的后果，他就需要克服所有的履行障碍事由。这样风险太大，于是促使他跟我分配这些障碍事由。我，债务人仅就自己承接的履行障碍事由负担克服的义务。这样的话，这个债就变成一个合理的债了，不需要再限缩。

例如我跟朱老师的合同中约定：如果朱老师家门口有恐怖分子拿着机枪在那拦着，大米就不送上去；但是如果一个老太太拿着一个鸡毛掸子在下面拦着，我有义务把老太太打倒，把大米送上去。合同文本上仅仅写着我有义务送大米给朱老师，但经过合同的解释确认的债务内容却是，只有老太太拦着的时候我有义务送大米，其他更严重的情形我不送。因此，当存在不可抗力的时候，我当然不必送。不难发现，不可抗力规则本来就是多余的，完全可以通过合同内容的解释解释出来。而在债权·债务构成下，不可抗力规则恰恰是不可缺少的。

3、不再需要限缩债务内容

情势变更规则也是多余的。如果交易基础都丧失了，债务人还需要继续继续履行吗？不可能的。当事人在订立合同时一定预设了一个交易基础。债务人显然没有承接当交易基础丧失了也要继续履行的债务。

受领迟延也是一样的。不可能说朱老师都不要了，我还必须将大米的所有权移转给他。债务人是不可能承接这样的义务的。因此当他不接受时，我当然不用承担违约责任责任。可见，受领迟延制度也可以是多余的。

4、对债权的理解更加灵活

若采用合同构成对债权的定义是这样的：债权是请求债务人以实施特定行为为核心的，实现债权人特定利益状态的权利。对比一下，德国法上债权是请求债务人为特定的作为或不作为的权利。合同构成是以特定的作为和不作为为核心，但又不限于这一点。如果在违约的事实状态下你还要给我实现同等的利益状态，当然可以请求损害赔偿。损害赔偿当然包含在债的内容中，可以直接从债的定义上推导出来，不再需要其他的补强事由了。解除也是如此。

在这种理论之下，最核心的问题就是法官要去确定双方当事人到底约定了什么样的债务内容，只有将内容确定下来，才能解决问题。

5、所谓的手段债务特殊性认识也被消解

接下来，我们回到前面说到的手段债务和结果债务的问题。学界有一个针对我国法采用二元论立场的解释，我不能赞同。

不放举个例子来思考。比如说，你到医院去看病，你跟医院的合同在挂号的时候就生效了。医院对你的债务是非常笼统的，它是一步一步展开的。医院的债务内容是：当听说你咳嗽的时候，有义务去查一下你是不是肺结核，是不是需要拍一个片子。因此，当医生听到你咳嗽还不给你做这些检查，就是违反了债务内容，构成违约。

按照过错理论，如果这个事发生在德国，我到医院看病，医院没有给我看好，我说医院看到我这么咳嗽居然不给我透视，法院说这是医院的债务不履行。接下来还有一个要件，就是医院有过错，医院的过错就是看到我咳嗽的时候居然不给我做透视。大家不难注意到，这里债务不履行的内容和注意义务的违反居然是同一件事，完全没有必要举证两次。所以说手段债务中，特定的手段就是债务内容本身，不另外需要过错这个要件。

6、履行辅助人规则本身成为多余

在交易社会中，债务人不亲自履行是非常常见的事情。债权人只要一个利益状态的实现。只要没有约定必须要债务人本人来做，那具体引入谁来做，是债务人自己的事情。当履行辅助人不能完成任务时，就是债务人本人违约。所以在这种情况下根本不需要就履行辅助人的问题专门再确立一个规则，直接就根据违约责任的一般条款处理即可。

7、损害赔偿的范围以预见为限

 损害赔偿以实际损失为准，但是要有限度，这个限度就要采取所谓的预见规则。具体时间点是订立合同之时，债务履行损失的限度是以当时的预见为准。预见的主体是谁呢？由于是债权人和债务人在分配未来的风险，这里预见的主体不再是债务人，而是债务人加债权人。两个人共同预见的范围要比债务人单独预见的范围小。

8、风险负担和解除发生重叠

在严格责任下债务人主义的风险负担是多余的。假定我要把大米给朱老师送过去，但是在路上毁损灭失了，我当然不能找他要对待给付了，这个是理所当然的，根本不需要再设立一个风险负担的规则。但是债权人主义就是例外了，比如说我把大米已经送到朱老师家门口了，他拒绝收付，我在拿回来的路上毁损灭失了，这个时候需要特殊归责，风险由债权人负担。

 风险负担规则跟解释规则发生重叠以后怎么办呢？在日本有力说认为，应该一元化为解除，因为解除是最明确的。但是，这个说法在日本其实是有争议的，因为解除跟风险负担发生的真正问题在于双方当事人对于什么是履行不能的认识发生差异，比如债务人觉得这个时候根本没有到履行不能的程度，但是债权人觉得到了。这种情形无论是用解除还是风险负担，都回避不了不确定性。风险负担和解除发生重叠以后，到底保留哪一个的问题在日本争论很大，我也没有结论，但是两者一定不能并存。

9、过错相抵

在严格责任下没有过错，按照刚刚韩老师的观点，这个时候应该按原因力来处理。我觉得不合适，因为按照原因力处理是客观的，针对的没有合意的情形。如果甲和乙有合意，甲说无论在什么情况下，这个安全气囊都会打开，这句话显然包含了乙自己故意撞车时也会打开的情形。既然甲已经承诺到这样的程度了，就是承接了到这个程度的债务，因此乙故意开车撞墙的时候甲也要承担责任的。这种情况下不是过错相抵的问题，而是甲承接了什么债务的问题，不能根据原因力来判断。

10、无权处分人对相对人的责任

我们刚才那个例子，A的手机被无权限的B卖给C，C明知，由于A不同意，C拿不到这个手机，这个时候C能不能追究到B的责任呢？仅仅凭这些信息是没有办法确定答案的。具体的结果完全取决于A、B、C之间的关系。比如B跟C说自己是无权处分，A这个人不好说话，能不能办得成看你的造化了。这个时候C知道有可能拿不到，这个拿不到是常态，就不能追究B的责任。但B如果说A这个人最听我的话，自己一定能够说服A来进行追认。这个时候B没有做到，他当然要对C承担违约责任。也就是说C能不能追究到B的责任，完全取决于处分人B承接了多大的债务内容。

这种例子在我们现实生活中有很多，比如二手房买卖。比如有这样的案子：妈妈跟女儿按份共有房子，但是女儿在国外，妈妈自己一个人与他人订立了房子的买卖合同。之后房价上涨，显然是妈妈不想出卖了，于是搬出女儿来。女儿说妈妈未经自己同意擅自卖房，是无权处分，而且对方显然是知道的，因为女儿没有出现，也没有授权。这个时候能不能追究妈妈的责任呢？这就取决于当时妈妈跟这个人是怎么说的。

比如说女儿年龄尚小，我们或许会认为这个妈妈在交易时跟对方说：“你放心，我女儿最听我的话，我一定能说服她”。如果是这样，妈妈不仅应该把自己的份额转移给买受人，同时还应当就她女儿不同意转移的部分承担违约责任。这就完全取决于他们之间的关系，而不能够一概而论。

合同构成的解释力非常强大。可能有人会说，把所有的问题都变成合同的解释，这样岂不会极大地增加法官的负担？实际上，在两个理论模式下，法官所判断的事项是完全一样的。只不过在德国法系之下，把它叫做过错的问题；而在新理论问题下叫做债务内容的问题。法官并不需要划定债务的范围，不需要一一去分配所有的履行障碍事由，他只需要关注纷争中特定的履行障碍事由该如何分配。这与债权债务构成下对过错的判断是完全相同的作业，所以说，法官的负担丝毫没有增加。

11、债法规范的重新定性

我说这么多，大家会感觉到好多规则都不需要了，包括不可抗力、情势变更和风险负担等，那会有什么规则出现呢？大家知道，债法当中的规范，99%的规范都是属于任意规范，是用来填补当事人的意思的，可是按照新理论不难发现，现行合同法中的一些规范根本不具备填补当事人意思的资格。

比如说不可抗力免责，这个规则能够起到填补意思欠缺的作用吗？起不到！因为它没有告诉你什么才是不可抗力，它只是说不能预见，不能避免，不能克服。多少级地震算不能？多少级台风算不能？多大规模的战争算不能？距离那个战争冲突区多远算不能？这些我们都不知道。所以这个规则根本无法填补当事人的意思，没法划分当事人的权利义务，它只是提醒法官这种情形可能要重新划分权利义务，重新划分债务人的承接范围。过错相抵也是一样的，我把这种规范称之为“提醒规范”，而不是任意规范。

所有这些理论建立的一个基础就是答应的事没做到。朴素的观念认为，答应的事没做到，当然就要承担责任，这就是归责事由。可是问题是，我跟朱老师之间答应的内容，仅仅是买卖大米，绝对没有商量过有多高大的老太太或者多厉害的恐怖分子站在门口拦着的时候怎么分配债务内容，这些都是法官事后强加到我们两个人头上的。也就是说，这里面出现了大量的他律规范。既然如此就不能再说我答应的事没做到是活该了。任何一种制度，只要是制度，就一定有强制的成分，有他律的成分，但只要总体上是自由的即可以认为自由。

比如婚姻。大家普遍认为现代的婚姻是自由的。假定我们在座的女同学和外国人恋爱结婚，双方都是自愿的，但其实其中的很多后果是没有考虑清楚的。很多国家规定，妻子离婚以后有再婚禁止期间。另一方面也存在出乎男性意料的规则。例如日本法规定，妻子生了孩子以后，丈夫必须在一年之内否认孩子是亲生的，否则在法律上孩子永远都是自己的。尽管如此，我们依然认为婚姻是自由的，这就是制度的自由。

契约也是如此。契约中充满了他律的成分，但是我们依然坚信契约是自由的。因为你是生活在共同体中的，这些规范也包含在其中。

契约之债跟侵权之债是不能竞合的，尽管《合同法》第122条说二者可以竞合，但在理论上是讲不通的。侵权行为完全是他律的制度，契约制度是以自律为主旋律的制度。按照新理论，这两者一定要区分开来。

到此为止，这两个理论基本的内容就介绍完了。

（三）两种理论构成的关系——不可调和

这两个理论的关系是不可调和的。在正常情况下，要么采取债权·债务的立场，要么采取合同构成的立场。但很遗憾的是，现在德国法，包括2002年以前的德国法，包括试图按照合同构成理论修改的日本法，既不是纯粹的债权•债务构成，也不是纯粹的合同构成。中国是没有民法传统的国家，既然没有传统的包袱，就应当做得纯粹一点。

 

三、严格责任更严格吗？

国内的通说认为，在严格责任下，债务人的负担更重。但这个说法显然是不成立的。在契约自由领域，在德国债务人的负担就轻，在中国债务人的负担就重？这种说法肯定是不对的。这两种理论只不过是依照了不同的路径而已，结论基本上应该差不多，不应当因为解决路径的理论不同而造成结果的大不相同。

债权•债务构成下过错和不可抗力、情势变更的判断，就是合同构成下债务人承接债务内容的判断。这是因为都需要按理性人标准来判断，不论按照哪种学说，其结论肯定是一样的。所以严格责任实际上一点都不严格，它跟过错责任一样宽松或者一样严格。

 

四、合同构成的解释力更强大

再回想一下开头的第一个例子，国内的法官为什么会纠结呢？因为他觉得让供电公司承担责任在情感上接受不了，但是条文又是这样规定的。第107条是严格责任，第121条要求第三人造成的后果都让供电公司来承担。理论上有些错乱。解决这个问题的关键在于债务内容的认定。合同约定的，仅仅是供电公司在一定情况下保证24小时不间断供电，村民不停歇的骚扰显然没有被供电公司承接到债务内容当中。既然如此，针对村民不停歇的骚扰造成的断电，供电公司自然无需承担违约责任。若按照德国法，这个时候供电公司没有过错。这样看来，第121条有严重的问题，这个问题我们放到后面来讲。

（一）过错相抵和因债权人原因导致的履行不能

通过这些分析可以发现，合同构成的解释力非常强大。对于过错相抵、因债权人原因导致的履行不能等，都能解释得很好。上海交大的庄加园老师给我讲过一个很有趣的例子。这是发生在内蒙古的一个纠纷。债务人欠债权人一头骆驼，债权人自力救济，就到债务人家去拖运这头骆驼。拖运的时候债权人不小心把这个骆驼给勒死了。因为是特定物的买卖，导致了履行不能。其实这个问题很简单，因为债务人绝对不可能承接这样的债务内容：你把我的骆驼给害死了，我还要把活骆驼的所有权转移给你。这种情况下，债务人当然不用承担违约责任。

（二）金钱之债一律不存在履行不能？

德国法上有一个说法，即金钱之债不可以因不可抗力免责，金钱之债根本不可能存在履行不能。中国法也有金钱之债没有履行不能这个条文。这个说法过于极端了。比如在按揭买卖房子的时候，突然说我没有按揭或者通过证实其道信贷的资格，让我一下子拿出几百万显然是做不到的。这时候双方是有可能通过契约约定金钱之债的履行不能以及免责的。

 

五、对我国合同法的检验

我们中国法到底属于哪个知识体系？其中是否存在体系性的矛盾？

（一）基本定性

首先，先作基本的定性。我国没有民法典，未来的民法典也不会有债总。基本就可以肯定，我国法应该属于合同构成体系。：大家有没有发现，我国法上的表述都是违约责任，从来没有用过债务不履行责任这样的表述。再加上著名的第107条，即严格责任条文的规定，足以证明我国法属于合同构成。

（二）制度上的问题

1、关于债权的定义（《民法总则》第118条第2款）

《民法总则》对债权的定义是，权利人请求特定义务人为或者是不为一定行为的权利。这显然是债权•债务构成下的定义。在这样的定义下，损害赔偿请求权是推导不出来的，还另外需要过错要件。

2、风险负担和解除的重叠问题

合同法同时规定了风险负担和解除。

3、关于损害赔偿的范围

损害赔偿的范围虽然采取的是预见规则，而且预见的时间点是订立合同时，但却是以债务人为预见主体，而不是以债务人和债权人作为共同的预见主体。这一点也是不符合的。

4、关于责任竞合（《合同法》第122条）

前面提到了，我国法允许侵权之债和合同之债的竞合。可是，一个是他律的制度，一个是自律为主的制度，二者是不能竞合的。

5、关于著名的第121条

债权•债务构成的逻辑，是先有一个超级债，即对合同之债作形式化的理解，然后通过外在的原理，对其进行限缩，最终形成合理的债。而在合同构成下，从一开始就是一个合理的债务内容。

顺便插一句，日本在此次修改中，对不可抗力下了一个令人惊异的定义，即债务人没有承接的履行障碍事由就是不可抗力。这样以来“债务人除非不可抗力不可免责”的这句话就成立了。在我国法所理解不可抗力之外，还有一大块履行障碍事由是债务人未承接的，，如果把这些风险都分配给债务人而非债权人，显然是不合理的。

第121条最大的问题在哪呢？按照第107条，将债务内容解释得很小很合理了。例如，我仅仅在风和日丽的晚上有义务把大米送到朱老师家。第121条却说，任何第三人造成的障碍都由我债务人来承担。这就违背了意思自治。它把所有第三人造成的障碍事由全部分配给债务人了，却没有过错要件可以将债务内容重新合理化，导致经《合同法》第107条实质化了的债务却又因为第121条的存在再次变成超级债务。

这种情况下就需要法官来解释，这里的障碍事由是不是债务人承接的，或者按照最朴素的说法，如果这个事怪债务人那就是债务人的风险，让他承担；如果不怪他，就是债权人的风险。可见，所有的问题都是由第107条来解决的，债务内容的确定根本不需要第121条。

（三）法解释上的问题

刚才说的是制度上的问题，我们再看法解释上的存在问题。

1、二元的归责事由论

刚才我们提到过，现在主流观点认为归责事由是二元的，但这个观点讲不通。要么是你答应的事没有做到，要么是因过错而承担责任，怎么可以既是过错的又是无过错？两者不可以并列。

2、不可抗力和情势变更的定位

这两个制度不应该定位为外在的制度，而应定位为提醒规则。不可抗力是不需要的；情势变更因为涉及到再交涉义务，可能会需要。

现在很多人都喜欢讨论情势变更和不可抗力的区别。如果涉及的仅仅是违约责任的承担，而不涉及再交涉义务的情形，这个讨论是没必要的，因为它们都是债务人没有承接的债务内容，根本没有必要区分二者。

3、非因不可抗力造成结果不可实现属于违约

至于非因不可抗力造成结果不可实现属于违约这样的通说，如果坚持我国法所理解的不可抗力定义，扎样的结论自然不符合意思自治的要求。

4、将第121条作为债务人为履行辅助人承担责任的法定依据

这样的说法同样正确，因为履行辅助人的问题根本不需要别的实定法依据，直接适用第107条便足够。债务人没有为债权人实现其追求的利益状态，当然要承担责任，至于债务人让谁去完成和债权人没关系，履行辅助人没完成好就是债务人没完成好。

5、过失相抵的理解——原因力的比例问题

将过错相抵解释为原因力的问题，也是不对的。关于这一点，前面已经说过。

6、无权处分人的违约责任

关于无权处分人，有些人就不做思考，简单认为既然对方明知是无权处分就应该承担责任，不得追究无权处分人的责任。这种说法过于一刀切。需要根据无权处分人与相对人约定的内容来判断。

（四）结论

我国的合同法制度和法解释理论，应该是两种理论构成的混合物。但是这样违背一个基本的道理：两种理论构成就本身不可以混合，混合以后会带来混乱。所以，绝对不可以夸赞我国法兼容并蓄，兼容并蓄恰恰是致命的。

 

六、合同构成的问题

我们知道合同构成体系的解释力非常强大，但同样也存在问题。

（一）合同内容的过份拟制

该体系的解释背景是两个像“神”一样的人，在订立合同的时候就把所有的债务内容分配完毕，这样就是过于拟制了。

（二）机会主义的行动

不仅如此，还会造成机会主义行动的后果。比如说债权人和债务人制定合同时预见到，如果债务人不履行债务，会给债权人带来一百万的损失。随着时间的推移，这个损失逐渐扩大。此时作为机会主义行动者的债务人可能会有无所谓的态度，因为当初预见的损失后果是一百万，他就会任由损失的扩大，最后只承担一百万。特别是债务人追求所谓的效率违约的效果时，他为了自己的利益会主动这样的选择，这显然是不合理的。所以在这种情况下，可以不再遵守预见规则，而应当惩罚这种机会主义行动者，就所有的损害让其赔偿。也就是说，合同缔结后的行为也有可能影响到债务的内容。

（三）头脑风暴所带来的成本

这个新理论带来的头脑风暴，其成本是巨大的。

1、思维的转换成本

所有之前的关于过错的说法都不能要，就一律都要以债务人承接了什么债务内容为准。这是需要在法学教育上花很多时间来纠正的。在《合同法》于1999年通过以后，最高法在各种司法解释和法院判决中还不断地用“过错”的这个词，这就说明根深蒂固的观念改不过来。

2、民法典设计上的混乱以及找法功能的缺损

这个新理论开始适用之后，原先大量的条文都不需要了。那么在民法典的设计上，会带来一个如何找法的问题。

 

七、中国未来的民法典要不要债总？

另外一点，就是大家争得很凶的一个问题：我们要不要应不应该设计债总？现在学界基本上一边倒地认为未来的民法典必须要债总，而法工委却坚定地拒绝债总。不要债总确实会带来很大的麻烦，很多规则没地方安放。但是要了债总就会陷入债总的知识体系状态中。综合来看，要债总意味着要忽视侵权之债跟合同之债的差异；不要债总会导致很多规则没地方安放，找法遇到难题。所以这是一个两难的问题，很难肯定说哪个一定对，哪个一定错。

而且我们刚才讲了，合同构成的逻辑是：你答应的事没做就要承担责任，但实际上往往并没有明确地答应。法院在说服当事人时会说，这是从制度中解释出来的，就算你答应了。这样的头脑风暴，我们所有的法律思维者，包括普通老百姓的思想有没有准备好，能不能承受得起这种头脑风暴带来的成本，不得而知。

这是我要讲的内容，谢谢大家。

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