申晨：如何完善约定财产制？——从夫妻财产法的价值位移谈起 |前沿

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本文选编自申晨：《夫妻财产法价值本位位移及实现方式——以约定财产制的完善为重点》，载《法学家》2018年第2期。

作者简介：申晨，对外经济贸易大学和美国埃默里大学联合培养博士研究生

全文共4726字，阅读时间约25分钟。

在我国历部 《婚姻法》的修订和多部解释中，夫妻财产法的内容都是关注的核心问题之一。由于夫妻财产法兼具家庭法与财产法的属性，如何协调夫妻财产法中家庭法要素与财产法要素的价值维度，便成为破解所谓“婚姻家庭法回归民法”问题的关键。对外经济贸易大学和美国埃默里大学联合培养博士申晨在《夫妻财产法价值本位位移及实现方式——以约定财产制的完善为重点》一文中，围绕夫妻财产法价值本位的位移以及其实现方式，提出了自己的观点与建议。

 一、夫妻财产法的基本价值矛盾和制度反映

（一）夫妻财产法中蕴含的基本价值矛盾

近代以来民法价值体系的革新主要发端于财产法领域，即以意思自治为核心、以“自由意志—自己责任”为基本逻辑链条的价值体系。在这套价值体系中，对个人意志的尊重是一切价值判断的原点。

但民法同时也是具有伦理基础的法律，尤以婚姻家庭法为典型。婚姻家庭法最基本的伦理基础在于夫妻双方相互扶持、以共同体的形式处理家庭事务，因此婚姻制度关注的是夫妻家庭内部的集体意志而非夫妻一方的独立意志。可以说，财产法是高度市场化的，以个人本位为价值基调；婚姻家庭法是高度伦理化的，以集体本位为价值基调。如果将婚姻家庭法的基本价值维度定义为“家庭共同体”价值，那么其与财产法的基本价值维度“个人意志”价值无疑形成了鲜明的反差。

夫妻财产法是婚姻家庭法与财产法的重叠部门，兼具了二者的调整范围和特征，在价值维度上就自然承继了二者的矛盾。

（二）价值矛盾的基本反映: 法定财产制与约定财产制的架构关系

“家庭共同体”价值与“个人意志”价值是夫妻财产法的基本价值矛盾，在制度上表现为法定财产制与约定财产制的区分，处理夫妻财产法的基本价值矛盾，首要任务是理顺法定财产制与约定财产制的架构关系。在我国婚姻家庭法立法史上，1950年《婚姻法》未提及夫妻是否可以约定婚姻存续期间的财产权归属；1980年《婚姻法》第13条增加了肯定约定财产制的条款，基本确立了我国夫妻财产法以法定财产制为原则、约定财产制为补充的基本架构；2001年《婚姻法》第17条至第19条则进一步界定了夫妻共同财产的范围和例外以及约定财产制的适用问题。

（三）《婚姻法》第19条的弊端: 对约定财产制的边缘化

2001年《婚姻法》第19条虽然单独规定了约定财产制从而在结构上形成了法定财产制与约定财产制的分立，但我国《婚姻法》明显有将约定财产制边缘化的倾向。

首先，从法理逻辑上看，约定财产制的效力应优于法定财产制，两者的关系应当属于一种“优先”与“兜底”的关系。从立法的科学安排角度考虑，第19条的位置理应优先于第17条。《美国统一婚姻财产法》《德国民法典》《法国民法典》以及我国台湾地区民法均采用这种体例。我国《婚姻法》则直接切入默认采用了法定财产制，这种立法安排会给人一种法定财产制是“原则”、约定财产制是“补充”的引导和暗示效果。

其次，从第19条的条文内容丰富性看，在大陆法系民法典中，约定财产制往往都形成了独立的编目，法律对其形式、缔约人能力、协议如何对第三人产生效力等均作了细致的规定。但《婚姻法》第19条却以一条的篇幅概括规定了约定财产制，导致了相应法律的供给不足以及单一价值取向的非理性强化，为日后夫妻财产制度的实践埋下了诸多隐患。

二、夫妻财产法价值取向遭遇的现实困局

（一）时代变迁与夫妻财产法价值本位的位移

2001年《婚姻法》颁布以来的十几年是我国经济社会高速发展的时期，经济社会的变化已经动摇了夫妻财产法的基本价值依据。以下三个方面的变化造成的影响尤其突出：

1.家庭财产数量与结构的变化

在当前的经济条件下，随着家庭财产总量急剧增加，家庭财产在归属、支配和管理上的独立化有了更大可能。随着金融市场的日趋开放、房产价值的急剧暴涨，“资本所得”已成了除“劳动所得”外家庭财产的又一主要来源。“资本所得”并不当然与夫妻协力有关，且对于“资本所得”《物权法》有“孳息归所有人”的归属原则，这也极大动摇了“所得”共同财产制的正当性。

2.离婚率的快速攀升

自2001年《婚姻法》颁布以来我国社会的离婚率呈快速攀升状态。法定共同财产制的存在基础是对“家庭共同体”价值的维系，此种维系包含了夫妻双方对家庭共同体长期存续的预期。而当婚姻本身的存续期限预期不高时，财产优势方必然不愿意为了短期婚姻而付出相应的财产代价，从而具有了向分别财产制逃逸的心理需求。

3.“少子化”引发的家庭结构变化

我国在计划生育政策下产生了大量独生子女家庭，独生子女成为了2001年以后我国社会适婚人群的主力军。在一般情况下独生子女家庭的所有财产将全部由该独生子女继承，因而独生子女的婚姻结合将不仅仅是双方个人财产的结合，也预示着双方背后的父母的家庭财产的结合。独生子女父母往往会给予子女“不分彼此”的无偿经济协助，这部分财产往往不会以《婚姻法》明确的“赠与合同”形式进行，这就导致了“少子化”时代背景下家庭财产归属认定的新难题。

（二）应对措施：《婚姻法司法解释三》的尝试与反思

由于法定共同财产制在新时代背景下实施的诸多不足，最高人民法院通过颁布司法解释的方式力图解决该制度下产生的诸多现实问题，其中尤以2011年颁布的《婚姻法司法解释三》中涉及夫妻间房产归属和分割的规定最为典型。其中的第5条、第7条和第10条一经出台即引发了学界和社会舆论的广泛争议。

第5条将夫妻一方个人财产的孳息和自然增值排除在了夫妻共同财产之外，其依据是物权理论下“孳息归所有人”的基本法理。考虑到部分孳息的获取是由夫妻一方通过主动努力赢得，其与《婚姻法》第17条的“所得”精神并无二致，将其排除在夫妻共同财产之外很难不受到理论上的质疑。

第7条将婚后一方父母出资、登记在一方名下的房产视为一方的个人财产；双方出资、登记在一方名下的房产按出资份额共有。该条是考虑到现实中一方父母出资为子女购房往往因为道德人情的因素无法明示是对其子女的单独赠与，因此以登记作为拟制其赠与意思的手段。但有学者认为婚后购买用于共同生活的住房并未超出《婚姻法》第17条确立的“婚后所得”范围，批评该条是“把市场逻辑引入到婚姻家庭法中”，引发了房产“加名热”这样不合理的社会现象。

第10条将一方首付、登记在一方名下的房产视为一方的个人财产，同时将房产增值在夫妻间进行分配。有学者认为这种规则安排是就房产分割问题确立了“谁出资谁受益”的分配原则，其精神已经完全脱离了“家庭共同体”的价值本位，更像是把夫妻关系视为了一种商事合伙。

虽然上述对《婚姻法司法解释三》的种种批评均有逻辑依据，但该解释的缺陷源于经济社会条件的变迁所导致的夫妻财产法价值本位的位移需求。该解释被动回应了这一需求因而不可避免地与原《婚姻法》的价值取向产生龃龉。该解释关于夫妻财产法规则的修正可以视为是对《婚姻法》“个人意志”价值缺失的一次“补锅”。但囿于其不能改变《婚姻法》所确立的夫妻财产法基本架构，只能在法定财产制范围内进行修正，无异于“戴着脚镣跳舞”，不免显示出畸形的一面。

三、完善财产制的正当性再论证

夫妻财产制的历史发展存在着一条重要的价值线索——“妇女人格独立”，即女性逐渐获得独立的财产人格进而与男性享有平等的财产权利。上世纪70年代以后，在妇女职业地位提高及女权主义思潮的影响下，西方国家纷纷修订法律承认夫妻对财产平等的管理权，形成了当代法意义上的夫妻法定财产制。夫妻财产法逐步肯定了妇女的个人价值，妇女“个人意志”价值的终极实现方式就是约定财产制。

我国夫妻财产法的应然价值本位基于经济社会条件的变迁已经发生了由“家庭共同体”价值一端向“个人意志”价值一端的位移，因而法律应当平衡法定财产制与约定财产制的架构布局，完善约定财产制是夫妻财产法改革的必然选择。

四、完善约定财产制的路径初探

（一）约定财产制本身的完善

其一是改变当前夫妻财产法的基本架构，突出约定财产制的效力优先性和制度独立性。即在夫妻财产法的条文框架中，首先以一个总体性条文明确夫妻就财产制度可在约定财产制和法定财产制中择一行使，约定财产制可以排除法定财产制的适用；其次，约定财产制与法定财产制形成平行的条目体系，各自细化其制度构成，以突出二者相互独立和并列的地位。

其二是完善和细化约定财产制的具体规则，使其具有可操作性。

1.夫妻财产协议的形式。目前《婚姻法》强调了夫妻财产协议“应当采用书面形式”。在比较法上不少国家均要求夫妻财产协议须经公证方能生效，甚至有国家要求协议须经公权力机关审批。关于这一问题有待进一步探索。

2.夫妻财产协议的效力。夫妻财产协议的生效总体上与一般合同的生效无异，但结合缔结婚姻的具体情境，在夫妻财产协议的效力上需注意以下问题：（1）夫妻财产协议是否可以附条件、附期限；（2）夫妻财产协议的缔结是否可以被代理，限制民事行为能力人的缔约行为是否可以被法定代理人追认；（3）在缔结婚姻的情境下，哪些具体行为可以视为一方对另一方的欺诈、胁迫。

3.夫妻财产协议的变更和终止。夫妻财产协议可以在婚前或婚姻存续期间缔结，也可以就全部或部分财产缔结，对于倾向于财产精细化划分的夫妻，夫妻财产协议的变更时有发生，因此法律有必要明确夫妻财产协议变更的条件和后果。而对于夫妻财产协议的终止，应当明确离婚、一方死亡、双方协议终止等条件以及相应导致的财产清算、转入法定财产制的法律后果。

4.夫妻财产协议的解释。如夫妻双方在夫妻财产协议中笼统约定采用分别财产制或共同财产制将导致何种法律效果；若夫妻明确表示约定采用某种财产归属模式但未订立符合法定形式要求的夫妻财产协议，应当如何解释双方的真实意思。

5.夫妻财产协议的公示。夫妻财产协议作为夫妻双方的内部协议若不能以一定的方式向外部公示必然会影响交易安全。在比较法上不少国家都建立了登记制度来实现夫妻财产协议的公示，《德国民法典》甚至用一个编目的篇幅来构建夫妻财产制登记簿的制度。因此我国夫妻财产法可以考虑是否采取登记作为公示方法，如仍采行现在的模式不要求登记公示则可能损害非交易一方的配偶的利益；如采用登记公示的模式则要求法律构建相应的登记制度以及可能因此增加第三人的审查义务。关于这一问题还有待进一步研究。

（二）法定财产制与约定财产制的联动

约定财产制改革对法定财产制的联动作用可以从两方面来理解：一是约定财产制的完善将打破原先法定财产制需要兼顾价值平衡的“脚镣”，使其能够更彻底地贯彻其价值内核；二是约定财产制固有的缺陷需要法定财产制的完善以对其予以反制。具体而言包括如下三个方面：

1.“婚后所得共有制”的彻底化。在通过完善约定财产制使夫妻财产法应有的“个人意志”价值得到实现后，现有的法定“婚后所得共有制”就可以解释为“婚后劳动和运气所得共同制”，即如果夫妻没有自主安排家庭财产归属的意愿则默认其遵循最严苛的婚后所得共有制。

2.法定补偿机制的完善。《婚姻法》第40条规定在适用上存在一定缺陷：一是该条默认了夫妻财产协议约定的是分别财产制，但实际上夫妻财产协议可以约定全部共有、部分共有、分别所有等多种模式，在各模式下都可能存在法定补偿的需求，因此该制度的适用前提有必要扩张；二是该条主要是补偿夫妻一方对家庭事务的额外付出，补偿的额度因家庭事务付出具有抽象性而难以计算，应否将其转化为一种具体化的可得收入？是由法律细化还是由法官裁量? 这些都值得进一步考量。

3.非常规法定财产制的构建。在比较法上这种制度的作用是在婚姻存续期间发生特定的法定事实时，夫妻一方得通过相应程序打破原有的夫妻财产制以隔离夫妻双方各自的财产、保障自身的合法权益，这一时期无论是在法定财产制还是约定财产制下都有可能存在。非常规法定财产制的构建实际上是为夫妻财产协议提供了一项法定的变更事由，因此也有利于制衡约定财产制下的财产优势方。我国《婚姻法》实有构建这一制度之必要。

 五、代结论：个人本位与家庭和谐的辩证关系

夫妻财产法中的“个人意志”价值与“家庭共同体”价值永远是其矛盾体的一体两面。以“家庭和谐”为目标进而过分强调“家庭共同体”价值会不合理地扼杀“个人意志”价值，这只会使“个人意志”在制度夹缝中野蛮生长，甚至可能会陷入“法律家父主义”陷阱。在夫妻财产处置这个关键又敏感的问题上，法律与其以严厉的姿态强行灌输其意志不如鼓励夫妻双方坦诚交流。约定财产制的完善不仅不会违反构建社会主义和谐家庭关系的目标，而且将反映当代立法者的人文关怀，促进婚姻家庭立法更加适应时代发展的潮流。

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实习编辑：王嘉睿

责任编辑：王羽嘉

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今