王全兴、王茜：我国“网约工”的劳动关系认定及其权益保护 | 前沿

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本文选编自王全兴、王茜：《我国“ 网约工的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期。

【作者简介】王全兴，上海财经大学法学院教授，中国经济法学研究会副会长。

全文共5378字，阅读时间约27分钟。

互联网经济作为一种新兴的经济形态，已席卷各个产业领域，各类市场主体被裹挟其中。在劳动力市场中，一方面网约车、网约家政服务者等“网约工”群体规模不断扩大，新灵活就业形式不断涌现；另一方面也造成了“网约工”劳动关系认定的困境和权益保护难题。上海财经大学法学院王全兴教授在《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》一文中对能否用劳动法理论和劳动关系理论对“网约工”用工形式作出判断、采用何种标准认定“网约工”这种用工形式、如何对“网约工”的劳动权益进行保护、采取何种程度的保护等多个问题进行了回应。

 一、“网约工”劳动用工形式的基本判断

“网约工”较之于传统劳动用工形式有了诸多新变化，如用工主体小微化和非正规化、工作安排自由化、工作场所流动化、劳动条件提供方式混合化、用工关系存续零工化，等等。这些变化构成了对劳动用工的传统认识判断的挑战，但网约工是否属于劳动者，需要从劳动用工形式的演变中寻找答案。

（一）“网约工”劳动用工形式的类型归属

任何形式的劳动用工和经济实体都是作为生产要素的劳动力和生产资料的结合。劳动力所有者和生产资料（劳动条件）占有者的地位和关系，因劳动力和生产资料（劳动条件）的组合模式不同而呈现差异，这是认识和判断劳动用工形式的基本框架。依劳动力和生产资料是否归属于同一主体，劳动用工形式的基本框架。

“Ⅰ”类形式因生产资料占有者较之劳动力所有者所具有强制地位，而为受雇劳动和从属劳动；“Ⅱ”类形式因劳动力和生产资料（劳动条件）归属同一主体而为自营劳动和独立劳动；“Ⅲ”类形式是前两类形式的混合。现实中的“网约工”，除自供生产资料外，互联网平台及其提供的信息服务是不可或缺的生产资料，应归类于“Ⅲ”类。

在“互联网+”时代，其中生产要素的组合方式最可能是“本人劳动力与本人和他人的生产资料相组合”的形式。

（二）简短结论

劳动用工形式的演变历程表明：第一，生产要素组合向企业外部转移引发了工作场所与劳动关系的断裂，由此出现的“本人劳动力与他人和本人的生产资料相结合”的劳动用工形式介于从属劳动与独立劳动之间，本质上是一种“去劳动关系化”现象；第二，生产要素企业内组合向企业外组合、从属劳动为主流向用工灵活化和“去劳动关系化”转化的趋势加剧；第三，“互联网+”时代只是改变劳动力与生产资料相结合的方式，并未改变劳动力与生产资料相结合的本质。

 二、“网约工”劳动关系认定陷入法律困境的法律原因

认定劳动关系的核心标准为“从属性”，从属性包含三个方面分别为人格从属性、组织从属性和经济从属性。劳动法适用范围是随着从属性外延的不断扩大而扩大的。

针对介于独立劳动与从属劳动之间的“中间类型”，有些国家对劳动者保护作出了“三元框架”的安排，即在对从属劳动者给予倾斜保护、对独立劳动者不予倾斜保护之间设计对某类劳动者给予倾斜保护的中间制度，如德国法上的“类似劳动者”、意大利的“准从属性劳动”、英国劳动法上的“b项工人”。有些国家虽未采用“三元框架”模式，但司法上允许对这类劳动者适用一定的私法保护，如日本的“契约劳动”和美国的经济从属性承揽人等。这些实践皆以经济从属性来来拓宽劳动者的认定范围。

我国劳动关系认定模式与其他国家存在差异。第一，我国目前采用“二元框架”的模式，仅对有劳动关系的给予劳动法保护，否则不予保护。第二，劳动法保护的劳动者范围偏窄，不仅未包括独立劳动，从属劳动也未全面覆盖。现行劳动关系认定标准仅限于组织从属性，且仅限于“用人单位”的劳动关系，其他从属劳动均作为民事雇佣关系由民法调整。第三，劳动法的保护手段缺少分层分类的可选择性安排。劳动合同法和劳动基准多一般法而少特别法，且社会保险与劳动关系捆绑，这成为劳动法适用范围难以扩宽的重要制约。

 三、我国现行政策和司法实践的疑问

（一）政策的疑问

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）（劳社部发[2005]12号）对劳动关系的认定标准有明确规定。第1条索规定的只是典型劳动关系认定标准，第4条则是作为例外规定对第1条的补充。第4条对作为承包人的“不具备用工主体资格的组织或自然人”所招用的劳动者与发包人之间有无劳动关系虽未明确规定，但要求发包人“承担用工主体责任”。原因在于其中含有部分劳动关系因素，如属于“用人单位业务组成部分”，且“用工”本来就是劳动关系核心因素。《通知》第4条规定的情形，既不属于典型劳动关系，也不是劳务关系。换言之，《通知》已经确认还存在第三种劳动用工形式。

“网约工”劳动用工形式和权益保护的现行政策中，有两个精神要点：（1）劳动用工形式由平台企业与“网约工”合意选择，既可以是劳动关系用工，也可以是劳务关系用工。（2）无论是劳动关系还是劳务关系，都应当保护“网约工”合法权益，尤其是他们的社会保险权益。（3）坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区别劳动关系和劳务关系，防止劳动关系泛化。

（二）司法实践的疑问

我国自2013年出现 “e代驾”平台案件以来，司法实践中对“网约工”的争议主要集中在劳动争议案件和机动车交通事故责任案件。在劳动争议案件中，法院对代驾司机提出的认定劳动关系的诉求一般不予支持，其理由集中表现在：（1）代驾司机的工作安排及工作时间灵活；（2）工作报酬并非按月领取；（3）基于双方签订的合作协议，代驾司机与平台企业间存在合作关系。

在交通事故责任案件中，因代驾司机与平台企业的关系涉及交通事故责任的分配，故需要对司机与平台企业之间的关系作出判断：一是认定两者之间存在雇佣关系，代驾属于职务行为，由平台企业承担赔偿责任；二是未对两者之间的关系作出明确判断，直接认定代驾属于职务行为，由平台企业承担赔偿责任；三是认定两者之间尚未建立雇佣关系，但是存在管理与被管理的关系，故平台承担连带赔偿责任。上述认定结果的法律逻辑均为：代驾司机与平台企业有雇佣关系→代驾为职务行为→平台企业承担赔偿责任，或者代驾司机与平台企业有管理关系→代驾为被管理行为→平台企业承担赔偿责任。在这种逻辑中，代驾为从属劳动。

上述“同事不同判”现象的根源在于对案件事实中若干情节的理解不同。例如：（1）平台对代驾司机的考核，是保证承运人保证司机具有合法从业资格，还是作为用人单位对司机的入职考核？（2）平台向司机派单，是信息中介服务，还是工作任务安排？司机是否有自主选择的权利？（3）司机索遵守的平台企业制定的规则，是商业市场规则，还是劳动管理规则？（4）乘客经平台转付的报酬，支付人是平台还是乘客？（5）平台企业从代驾业务中获得的利益，主要是信息服务费，还是否具有其他利益？（6）平台与司机之间签订的合作协议，是否仅凭合作协议就不认定为劳动关系，合作关系是否与劳动关系并存？（7）平台企业是经营交通运输的企业，还是信息和技术中介企业，换言之，代驾业务是否构成平台企业的业务基础？

四、“网约工”权利保护的应然立法设计

（一）二元框架转向三元框架

针对现行劳动法“要么完全保护、要么完全不保护”的弊端，对 “网约工”劳动形式应当划分为三类，一是非典型劳动关系，二是独立劳动，三是中间类型——准从属性独立劳动。一般而言，通过比较可以发现，部分组织从属性、或许外部经济从属性、或许继续性、平台企业或许从“网约工”的劳动中得利，是“网约工”与典型劳动关系的差别。这四个要素兼备且部分组织从属性较强，可归为非典型劳动关系；若部分组织从属性较弱或不具备而其他三个要素兼备，且外部经济从属性较强，可归为准从属性独立劳动；若这四个要素均不具备或较弱，则可归为独立劳动。这些差异才是裁判实践据以形成多元考量指标的基础。

（二）保护重点

1、社会保险，尤其是工伤保险

在我国台湾地区，职业灾害保险制度中，雇员和无一定雇主或自营作业者都被强制纳入，雇员的社会保险费由雇主全部承担，而无一定雇主和自营作业者中属于职业工人的，通过“职业工会”参加，保险费由其自身和政府按比例负担。我国虽有社会保险费补贴的规定，但补贴具有临时紧急性且局限于特定群体。这不足以激励灵活就业者参保缴费。因此可以考虑服务机制更便利的商业保险，甚至可考虑政府购买公共服务的方式利用商业保险。

2、无劳动基准，尤其是职业安全卫生基准

现行职业安全卫生基准的设计虽然同其他基准一样，多以工厂矿山劳动为主要样本，但其使用范围已突破了劳动关系的界限，如《安全生产法》和《职业病防治法》适用于生产经营单位和从业人员，不仅限于用人单位和职工。由此可见，职业安全卫生基准适用于“网约工”并不存在法律依据上的障碍。考虑到“网约工”劳动岗位和所在业态的特殊性，对最高工时基准、延长工时基准、劳动定额基准各自不同规定不同的适用范围。

3、公共就业服务

平台企业因用工灵活而少有人力资本投入的积极性，更加大了“网约工”对公共性职业培训的需求。例如，建立公共服务机构与平台企业合作的公共就业服务机制；利用平台企业的信息技术优势开发对应“网约工”需求的公共就业服务新品种；设立专项资金支持“网约工”的技能培训。

（三）法律保护体系

对“网约工”的倾斜保护和社会保护需要构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律体系。其中，在劳动法与民法之间，就“网约工”的非典型劳动关系予以特别安排；在社会保险法中，将“网约工”纳入社会保险范围。将非典型劳动关系、准从属性独立劳动分别纳入劳动法、民法范围，对准从属性独立劳动，民法遵循私法社会化的路径给予一定的倾斜保护。同时，劳动法中的就业法规范和劳动基准也可选择适用。

 五、现阶段的保护对策

（一）适度从宽认定劳动关系且仅谨慎选择保护手段

一方面，要在典型劳动劳动关系认定标准之外，探索非典型劳动关系认定标准，将符合标准的“网约工”认定为非典型劳动关系；另一方面，结合个案特征，将现行劳动法保护手段有选择地适用于认定为非典型劳动关系的“网约工”。理由如下：（1）从法规和政策上，《通知》第4条给非典型劳动关系的认定留下空间。《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（国发[2015]24号）规定，电子商务企业或网络商户“未进行工商注册登记的，也可以参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议，明确双方的权利、责任和义务。”在本质上也是非典型劳动关系的一种。（2）在法理依据上，只要平台与“网约工”之间存在从属性和继续性的劳动用工事实，这种事实上的用工合意足以抗辩和否定双方约定的所谓“合作关系”或“非劳动关系”的认识。换言之，劳动用工事实的合意优于合同名称和合同条款的合意。（3）从司法实践可行性来说，在现有的交通事故责任案件中，法官认定平台与网约车司机之间存在雇佣关系或管理关系，进而认定“代驾”是职务行为或被管理行为是对从属性劳动认定标准的有益探索。劳动关系的认定并不取决于商业模式，看重的依然是劳动用工事实。（4）平台经济持续发展的需要。“线下”劳动者数量的增加会带来劳动者和用户数量的增加。“网约工”适当导入劳动关系不失为企业一种人力资源竞争策略。

（二）强化平台企业的责任

平台企业无论是作为生产要素组织者还是作为社会治理者，对“网约工”都负有保护和管理职责。要引导和监督平台企业以自律方式履行其社会治理职能，利用平台自身优势对职业培训、人力资源管理、服务质量控制、公共秩序维护等先行先试，形成平台企业、 “网约工”和社会共同认可的运行规则，以此为今后的法律规制提供参考和准备。

（三）创新工会组织形式与工作机制

在域外，一直有将灵活就业者纳入集体劳动关系法保护范围的实践。在我国，可从现行立法关于工会会员资格的规定中确定“网约工”等灵活就业者加入工会的依据。会员资格并未与“建立劳动关系”捆绑，而作为主要生活来源的“工资收入”更不限于劳动关系中的“工资”，灵活就业者的劳动收入当然可以包含其中。在实践中，突破“建立劳动关系”的会员资格限制，在单位工会外创建社会化基层工会，将“网约工”纳入工会组织，并创新服务与维权结合的工会工作机制，是一条可行的路径。

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责任编辑：王羽嘉

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今