冉克平：破产程序中让与担保权人的权利实现路径 | 前沿

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本文选编自冉克平：《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》，载《东方法学》2018年第2期。

作者简介：冉克平，武汉大学法学院教授，法学博士。

全文共3068字，阅读时间约10分钟。

让与担保作为一种非典型担保，在理论上和实践中均已得到一定程度的承认，具有存在的正当性和必要性。然而对于破产程序中让与担保权人的权利实现路径尚有诸多不明确之处。武汉大学法学院的冉克平教授在《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》一文中，在剖析破产程序让与担保制度的法律构造的基础上，提出让与担保权人应享有破产别除权，并从比较法角度对其权利实现路径提供了可能的法律设计方案。

一、问题的提出

让与担保因具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大的生命力，虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所承认。从我国司法实践看，各级各地法院对于让与担保的态度各异，为解决司法审判之乱象，对让与担保制度给予立法确认和规范实有必要。

二、破产法上让与担保制度的法律构造

让与担保涉及破产法的首要问题是担保人或债权人被宣告破产时，担保权如何定性的问题。解决此问题须先厘清让与担保的性质，主要有两种观点：所有权构成理论和担保权构成理论。

（一）所有权构成说

该说又分为相对的所有权转移说和绝对的所有权转移说。

相对的所有权转移说认为，仅在外部关系上发生所有权转移，而在内部关系上并不转移所有权。该说割裂了所有权的整体，遭到学界批评，从而逐渐过渡到绝对的所有权转移说。

绝对的所有权转移说认为，让与担保的法律构成是“所有权的让渡+债权的约束”。标的物发生了绝对的所有权转移，债权人处分标的物，第三人无论善意或恶意，均可以确定取得标的物的所有权。但是该说过分强调让与担保的形式而忽视实质内容；过分考虑意思自治而忽视当事人现实差别；在法律功能发挥上偏重于行为灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。故而，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。

（二）担保权构成说

该说认为让与担保以担保债权受偿为目的而设，故应认为其构成担保权，担保物的所有权仍归于担保人。对于如何理解让与担保作为担保物权的构造，存在授权说、二段物权变动说、期待权说、抵押权说、担保权说等观点。其中担保权说认为让与担保的法律构成应依标的物的不同而不同：动产让与担保以动产抵押为其法律构成；不动产让与担保以伴随所谓私的实行方法的抵押权为其构成；权利让与担保则属于伴随着私的实行方法的权利质。该说揭示了让与担保的担保之本质并且提出了相应的公示方法，代表了让与担保法律构成学说的发展方向。

三、让与担保权人破产规制模式选择

由于让与担保标的物通常由设定人占有使用并依约定将其所有权移转于担保权人，一旦设定人破产，让与担保权人能行使何种权利颇具争议。就让与担保的担保本质来看，让与担保是以转移所有权为特征的担保方式，但让与担保权人所取得的是一种受限制的所有权，它赋予担保权人的现实的权力不是从破产财产中分割财产，而仅仅是从中寻求单独的受偿。此外，从域外立法来看，在承认让与担保的大陆法系国家，一般承认其为别除权的基础权利；从司法实践来看，法院判决不仅承认让与担保的存在，而且承认让与担保的优先受偿。故而，应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权。

四、让与担保权人别除权的实现

（一）优先受偿权

以担保物权为基础的别除权在破产法上的具体表现，即别除权人就债务人的特定财产享有排他的优先受偿权利。但是，让与担保在破产程序中常受到“以明显不合理的低价进行交易”和“事后担保”的质疑。

第一，以明显不合理低价。让与担保多为解决中小企业融资难困境，是当事人之间自愿的选择，因此，某些看似“以明显不合理低价”或“无偿”转让财产，也应推定为具有合理性。故而，对于“无偿”或“明显不合理低价”事实上是要求主观要件的，只是并未直接体现在对当事人交易时主观状态的判断，而是将其吸收到交易价格是否合理的认定上：若交易符合诚信要求且是正式交易，即便交易价格与市场价格有出入也应推定交易价格合理。

第二，事后担保。根据《企业破产法》规定，事后担保行为应按偏颇清偿对待。让与担保转移标的物所有权一般会予以公示，故一般不会存在偏颇清偿可能。值得研究的是，需要登记而未登记的动产或不动产如何处理。若担保是在借款提供的同时提供，此时担保提供人通过担保获得借款，属于清偿使债务人受益的情形，不存在撤销的可能。但当事人应在合理期限内完成设定登记手续。若在借款合同签订后很长时间内未予登记，而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定手续，很可能会视为事后担保而以偏颇清偿为由予以撤销。如果在借款合同履行后一段时间，才提供担保，双方不存在对价，若该担保的设定发生在破产临界期，可构成事后担保而予以撤销。对于采登记对抗主义的担保，若担保合同和借款合同同时生效，在生效时担保即已设立，不构成事后担保。我们应充分尊重当事人之间的意思表示，只要该让与担保合同未有失公平，未变相对外转移财产，就不应被撤销。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用，难以维持必要的经济活动。

（二）代偿别除权

若担保设定人处分了担保标的物，让与担保人能否就物上代位权行使优先权？我国《担保法》肯定了抵押权人和质权人对赔偿金所享有的权利。可见，原物毁损、灭失后，他物权人对原物的代偿财产可以延伸到其代位物，即便代位物是货币形态的赔偿金。为减少担保权人的风险，保护担保权人的利益，也应在破产程序中承认让与担保权人的代偿别除权。

（三）优先受偿权的限制

为确保破产债务人及普通债权人利益的充分实现，有必要对让与担保优先受偿权作适当的限制。让与担保作为一种担保物权同样需要遵循典型担保物权在破产程序中的诸多限制，需要重点强调的是让与担保制度容易滋生的过度担保行为和秘密担保行为。

第一，过度担保。通常情况下，让与担保权人会要求担保人提供价值高于主债权一定比例的担保物，但是为保障无担保债权人的利益，有必要对此进行一定限制。对此，我国可借鉴德国，在法律上对让与担保的超额担保比例作适当的限制。在非破产程序中，让与担保可以弥补抵押、质押等拍卖手续上的缺陷，由当事人自己决定折价方式清偿，让与担保的这个作用容易被暴利行为所利用。未来立法可借鉴德国，将变现权赋予破产管理人，由此更有利于担保物变现价值的最大化，也是最有效率的安排。

第二，秘密担保。担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，在外部难以被辨别。在破产程序中，担保债权人和担保提供人可能存在秘密的担保交易，会给普通债权人带来一种危害，即信赖于外观表象，并认为债务人是有信用的风险。这可能会导致担保合同违反风俗。对此，可借鉴德国，确立贷款给予人检验担保性所有权让与对债务人财产影响的义务。

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