吴从周：台湾民事实务之当前论争课题 | 实录（二）

中国民商法律网

2018年6月28日晚，第469期民商法前沿论坛暨第10期安通论坛在中国人民大学明德法学楼725室举行。台湾大学法律学院教授、台湾大学法律学院民事法中心主任、台湾大学国际交流中心副主任吴从周教授发表主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、朱虎副教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院姚辉教授主持。

本期实录稿中，发言内容经吴从周教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

全文共11435字，阅读时间约33分钟

第二部分 与谈环节

姚辉教授：

接下来我们开始与谈环节，首先请朱虎教授进行与谈。

朱虎副教授：

不敢说是与谈，我说一下自己四个方面的感想。

第一，从宏观方面的考量看，吴从周老师把立法、司法和法学结合在一起进行思考，也就是将实践的问题、理论的提升和分析思考结合在一起。在大陆，很多人说某个学者讲的理论没有用，理论会讲，但是实践上就瞎胡来。在我个人看来，这些都是较低层次的理论和实践。换而言之，在高层次的理论实践上，理论一定是以实践为基础的，而实践一定是需要理论来予以提升的。我个人认为，这正是德国法的精髓，不可因其结论而忘其方法，不可得形而忘意。

如果我们把民法作为社会的治理工具之一的话，其居于立法和司法之间，则其本身就是法教义和法政策的结合。换言之，很多判决和结论其实并不是一个逻辑的结果，而是利益衡量和社会政策共同作用下的产物。它的正当性，是多方面的因素予以权衡的结果。所以，一个真正的法学思考是体系和论题的结合，是规范导向和遍及周遭讨论的结合。

第二点感想，我将从吴从周老师提到的三个问题分别进行展开。第一个问题，是关于所谓的借名登记的几个问题：第一，借名人和出名人之间合同的效力问题；。第二，到底谁是所有权主体的问题；第三，出名人处分房屋是有权处分还是无权处分的问题，如果涉及到买方第三人是恶意的情况下，又当如何处理。

这三个问题在理论上虽然是分开的，但是实际上却是相互联结的。从周老师的报告始终渗透着一个想法：对现行的实践做法踩刹车。从周老师认为借名买房背后没有真正值得保护的利益，但台湾地区的“最高法院”对该合同的效力规定已经没有调整的空间，所以只能在外部关系上来踩刹车。这种情况在大陆和台湾地区有所不同。

这其中的原因就是相关政策本身正当性强弱的问题。在台湾，规避的政策正当性都很强，所以从周老师会讲没有什么可以值得保护的利益，但是大陆不见得如此。举个最简单的例子，现在借名买房有不同的情形。中国的房屋所有种类也许是世界上最多的，包括房改房、经济适用房、普通商品房等等。其中在普通商品房领域，规避的政策是一个家庭最多购买两套房。所以通过别人来买房。但是我们必须要思考，这种政策本身正当性真的这么强吗？我一直对此有颇多微词。我个人始终认为，这个政策是违反了我国《宪法》第49条即国家对于婚姻和家庭的保护义务的，换而言之，这是鼓励离婚。德国的联邦宪法法院关于个人所得税的案件非常清晰地反映了这点。因此，如果政策的正当性很弱的话，这个问题就要重新在内部和外部进行思考了。所规避的政策正当性越强，规避行为就越不被允许，内部关系越有可能被认为无效，外部关系更有可能被认为是有权处分，进而增加借名人的违法成本，以实现遏制借名买房的行为。

大陆不同的政策有着不同的正当性。例如经济适用房的情况，经济适用房的规则是在五年后才允许买卖的，为了规避这个政策而签订的借名合同效力该如何判断？综上我认为，这三个小问题可以通过法教义学来分析，但是实际上最终还是是取决于社会政策的考量，而通过法教义学予以展示。

第三个问题是关于违法建筑的。对于违 建筑，《物权法》规定，合法建造是事实行为，可以取得所有权。但如果是违法建筑，我们应该如何来处理？大陆主流观点倾向性地认为，违法建筑可以取得所有权。因此大家提过很多方案，比如在保护违章建筑的时候，我可以说我即使没有取得所有权，但可以通过占有来进行保护。也有人提出，这针对的不是房屋所有权，而是建筑材料的所有权。但实际上这有很多矛盾的地方，比如说建筑材料本身已经结合成为了一个独立的物，那就不能再对可能组成的那个成分享有所有权。最高人民法院在2011、2015年的审判会议纪要里提出，违法建筑的处理实际上不是法院的事情，那是主管机关、行政机关的事情，法院无法受理确权之诉。这可以避免通过民事审判变相确认违法建筑的合法性问题。

当我们说到有没有所有权的时候，都隐含着一个结果：所有权是一种种类唯一的所有权，即全方位的所有权。但我对所有权有两个方面的理解，第一，这是一个归属问题；第二，这里有个内容问题。所有权既要解决归属的问题，又要解决内容的问题。“归于谁”和“归于你后能用它干什么”是两个不同的问题。公法上对权利的限制，可以在所有权归属的意义上来实现，也可以通过限制所有权内容来实现，以及你是不是享有拆除的这种公法负担来实现。在大陆，我们统称的“违法建筑”， 可以根据违法的原因划分出很多种类，例如没有经过批准而用农用地或者宅基地来建造违章建筑，属于不同的违法。

从周老师提到了法秩序的一致性的观点，我本人是非常赞同的，因为这才能保证法秩序无矛盾的特征，但是问题在于：当我们强调法秩序一致性的时候，我们要强调不同法律的功能适当分离和功能适当性原则。比如说在美国的辛普森案件里面，民事裁判说你要赔，刑事说你无罪。这个例子是不是违反了功能的一致性原则或者评价的一致性原则呢？再比如说环境污染里，我们是不是允许合法性抗辩，即排污单位当符合国家的排放标准时，是否就不构成侵权？违反强制性规范是否一定导致法律行为无效这种民事上的否定性评价？台湾地区区分效力规范与取缔规范，大陆则区分为效力性规范和管理性规范。当你在判断这些问题的时候，你已经在进行利益衡量了。而这时候，单纯的法秩序的一致性就是你利益衡量的一个结果，而不是利益衡量的起点。换言之，法秩序一致性绝不能构成利益衡量的一个最有力的论据，它只是一个利益衡量的结果而已。

我的意思是，在判断法秩序的一致性和功能的适当分离两个问题之间，实际上都要再进行一个动态的利益权衡。违法建筑在转让时，需要向买受人明确，这是一个具有公法拆除义务的建筑，买受人自愿购买的，因为要承担风险，所以他也会以更低的价格来购买。公法管制对于私法的效力影响到何种程度，是不是要影响到根本不让你取得所有权的程度，还是说允许取得所有权，但是对所有权的内容进行限制。这就是公法将私法工具化，或者将私法作为一个社会治理工具的方式，此时我们需要遵循比例原则，我们需要判断这种司法的方式是否有助于实现公法目的，判断是否存在其他成本更低、损害更小的方式。比例原则本身又使得利益衡量的空间再次拓展。这是我要说的第三个问题。

第四个问题就是关于凶宅。对于凶宅来说，大陆也会产生很多问题，包括这是否属于买卖合同的瑕疵问题，例如如果没有告诉你这是凶宅，你买的话，构不构成消极欺诈？这是一个具有民族性的问题。虽然不同民族对于凶宅有不同的态度，但是对于赔偿问题却有相似的观点。

从周老师提到，如果一个人在他人的房屋里自杀，这种行为到底是对于所有权的侵害，还是一个纯粹经济损失，抑或是法外空间。如果用台湾地区和德国的思路，三个小的侵权法概括条款，包括故意或过失侵害他人绝对权、违反保护他人法律、故意以悖于善良风俗加损害于他人等。当然这种条款本身是体现出法律对不同的利益进行不同程度的保护。我当然尊重这种思想，但我也会反思，实现这种区分不同的法益进行不同程度的保护的思想，是否一定要通过德国法的三个小概括条款，或者台湾地区的三个小概括条款来进行实现它，这本身就是值得思考的问题。所谓的故意以悖于善良风俗加损害于他人的侵权类型，会造成德国法存在很多漏洞，所以德国法通过解释《德国民法典》第823条弥补漏洞了。故意违背善良风俗，这是不是包括重大过失？这个漏洞之所以存在，是因为小概括条款的方式太固定了，只要固定就会有漏洞。如果我们把不同程度、不同层次的法益进行一个动态平衡的话，它就像一个流动的水，这里就不会出现因为截然区分保护而导致的漏洞。所以说在自杀导致他人房屋价值降低的问题上，在我看来说它是所有权，说它是纯粹经济损失，这都是一种论证的方式而已，是一种依据规范的论证方式。而问题的关键在于它值不值得保护。按照从周老师的说法，这种情形是法外空间，可通过买保险解决问题。那这时候我们又要再进行思考，对这个损害填平的不同方式中，一种是由自杀的人或者其近亲属予以赔偿，另一种是买保险的方式，我们需要权衡这两种方式哪种成本更低、收益更高。

总而言之，按照我个人的感想，正如伽达默尔说的那样，所谓的法律的适用过程，不外乎是自己心目中理想的法律图景的一种投射而已。从这个意义上来说，这个最狭窄意义上的法教义学，只不过是将自己的理想法律图景的一种投视，通过清晰的方式展现出来，而它本身却很难说单纯地通过最狭窄的教义学的方式来得出结论。所谓的法律人，实际上是要做一个全方位的法律人，是把立法司法，还有世事人心，包括我们、所谓的整个的理论和实践、对于社会政策的考量、对于我真正的这个理想社会的图景，、都是要在我们在这么一个法律适用的过程之中来进行包裹、展现、分析、聚合、重整，最终形成一个真正具有说服力的一个法律结论。

我的感想就到此结束，谢谢。

姚辉教授：

接下来请熊丙万助理教授发言。

熊丙万助理教授：

谢谢姚老师！以前阅读过吴老师的作品，今天有机会现场聆听吴老师的报告，很受启发。吴老师今天的演讲既有丰富的实践案例，也充满了法学方法论层面的思考。

在我十分有限的法律学术研习中，我个人比较倾向于从三个维度去理解法律。第一个维度就是法律的概念和逻辑体系，包括民法中概念和逻辑体系的前后协调和融贯性。第二个维度是法律规则背后的价值取向，即我们希望通过制定行为规则去实现什么样的价值目标。第三个维度是社会行为选择逻辑和运行规律。即当我们设定好拟追求的价值目标（道德伦理的或者公平分配的）之后，需要去思考我们设定特定的法律规则是不是真的有助于，或者在多大程度上有助于，实现我们的价值取向目标。这需要充分考虑法律制度在现实生活中对各潜在社会群体的行为激励效应。

吴老师今天的演讲对三个方面都有广泛的涉猎，给了我很多启发。关于第一个方面，即实定法概念和逻辑体系的协调问题，吴老师反复多次强调法秩序的一致性。我理解，这既包括法律概念体系的一致性，也包括第二个维度上的价值取向的一致性问题。在法律概念逻辑体系的一致的问题当中，吴老师着重谈到了在借名买房案中，特别是在内部关系到底是一个物权关系还是一个债权关系的问题。如果说借名的人是希望能够把房屋从出名人那里变更登记到自己名下，那么是一个债权请求权还是一个物权请求权？

一致性的选择，取决于我们选择一致性的标准是什么。如果我们选择的标准不一样，那我们就可能会产生不同的美学建构，也会有不同的答案。按照我对法律的朴素理解，一个人的世界其实不需要法律，两个人的世界不需要物权法，只要到三个人的时候才需要物权法。因为，在两个人的世界当中，当我们说它是物权还是债权，其实最终只要我们的价值取向是一致的，最后都能够实现这个目的。唯一容易产生的分歧和区别就是风险的负担问题。对这个问题，如果双方当事人有合同约定，或者没有合同约定的时候，可能在一定的程度上法律的合同拟制技术都可以去回应。

第二个维度是关于价值取向的问题。今天吴老师在几个案例的分析中表达了非常明确的价值偏好，特别是对社会公共政策目标的关照。这我完全同意。吴老师刚才谈到，借名买房背后可能有不少的情形其实是没有正当目的的，因此不需要法律保护。而刚才朱虎教授也谈到，不同的语境下，背后的保护的需求程度、强弱程度可能有差异。吴老师谈到违章建筑的问题时，还表达了非常浓厚的人文关怀取向。有些违章建筑，房东每年收很多租金，但是存在很多潜在风险。违章建筑里面既没有充分有效的通道去防止风险，同时每个房子为了防盗都装了防盗窗，出了事故，人根本逃不走。所以，吴老师建议通过民法上的合同效力机制去调控违章建筑的建造行为。这在根本上时人文关怀导向的。在凶宅问题上，吴老师也说，在人走到生命尽头的时候，特别是想自杀的时候，我们需要采取什么样的制度安排去给人一种最大限度的关怀。

关于第三个维度的问题，人的行为选择规律和制度激励效应问题，或者说通过什么样的制度设计才能够有助于实现我们美好的价值取向。在刚刚谈到的案例中，我印象特别深的是违章建筑案。吴老师的演讲背后有一个事实推定，即如果在民法上对违章建筑的合同关系的效力给一个否定性评价，一个强势的否定性评价，将有助于挫伤当事人特别是违章建筑的建造人去设计和建造违章建筑的行为。此外，这还能减少相应的危险事件的发生概率。

不过，这在很大程度上取决于我们对人的行为观察准确性问题。类似的问题还有大陆的小产权房能否买卖的问题。还有一个问题就是我们的法律规定，地下室不能出租，盥洗室、阳台等不符合特定面积标准和卫生标准的区域不能出租。那背后的一个核心问题是，民法的合同效力和行政监管，这两个关系需要如何协调。

吴老师谈了很多否定这类合同效力的理由。但反过来，似乎也很可能有支持不同观点的理由。简单的例如，如果比较强势的去否定合同效力，可能会诱发很多机会性的行为。例如，大陆《公司法》上规定有首次发行之后的禁售期制度，即一年之内大股东不得转让股份。但现实中这种交易经常发生，问题是：如果股价上涨了，卖方说买卖合同因为违反强制性规定无效；如果股价下跌了，买方说你看我们违法了，合同无效。这背后有非常强烈的机会主义倾向，这一问题值得进一步的细致评估。

再回到民法和行政法如何协调的问题。刚才吴老师谈到台湾地区“建筑法”第25条即违法之后的勒令拆除的问题。吴老师有一个结论性的观察：即从行政法和监管法上，立法者没有保护违章建筑的意思。因为根据相关规定，不管是违章建筑的持有人，还是交易之后的受让人，他都有义务拆除。我们需要思考的是，违章建筑没有被拆除，是因为民事法庭没有否定它的效力，还是行政机关故意没去拆除它。

这其中又存在两个问题，一个问题是行政监管当中的捕获率的问题。行政监管机构有存在严重的信息不对称的问题，它没有办法去捕获所有信息。但违章建筑不存在信息缺陷的问题，那进一步的问题来了，为什么会出现严格立法、普遍违法、选择式执法？背后的道理就跟刚才我谈到的小产权房是一样的。香港大学的乔仕彤教授有一本研究该问题的书就叫“Chinese Small Property：The Co-Evolution of Law and Social Norms”，讲小产权房背后的社会的不同规范。我们说实定法、社会效益等规范的用处和协调的问题。因此，如果说是行政机关本身容忍违法交易，我们就需要重新评估其中的价值取向。如果我们假定价值取向是一致的，违章建筑就应该被严格禁止。

第二个问题，民事机制和行政监管机制哪种制度实行起来更有效。行为经济学的研究表明，人的行为选择有两种比较常见的心态，一种是盲目乐观，一种是风险厌恶（risk averse）。盲目乐观的例证如，当被执法的概率比较低的时候，人们总会倾向去相信自己是那个幸运的人，不容易被执法机构捕获到。对风险厌恶的人，当执法频率高到一定程度之后，人们总体会倾向于认为，我很可能被执法到，尽管被执法的概率没有那么高。这也是符合我们一般的生活经验认知的。

在民事交易中，当事人无论是基于相互的情面关系考虑，还是长期合作关系得维系考虑，当事人主动发起诉讼的概率都不大。或者说，去揭露这个行为的概率是很低的。判定违法合同无效的制度案难以有效激起民事交易当事人去大规模地发起诉讼。这也是为什么，违章建筑建造人会持续性地盲目乐观，低估违法合同无效的概率。换句话说，即便判令合同无效，也起不到足够的违法行为抑制作用。相反，如前面说得那样，这会诱发大量机会主义行为。

那么相反，民事法上这个机制在行政法上可能会有不同。行政机制取决于两点：一是公共政策的选择目标，二是领导的决策能力。提高行政执法频率的可能性远远高于民事法庭执法的概率。行政监管的目标是要严厉打击违章建筑，严厉打击小产权房，那民法机制的效果要远远弱于行政监管措施的效果。在行政监管措施上，如果有意去追求这样法律价值取向的目标，将更有利于解决这个问题，同时也有利于防止在交易当中因为民事法庭比较高频率判定其无效而导致的机会主义行为。总之，在法律规则和社会运行规律背后，我们怎么去看待和评估不同的规则对既定价值目标实现的真实作用，是比较值得关注的维度。

最后，我再向吴老师求教两个问题：

关于借名买房的案例，吴老师谈的有一点让我印象特别深刻。他谈到，台湾地区“最高院”三十票表决，其中二十五票是反对的；其中还有重要的信息，二十五票是年轻法官。这里涉及到法官行为学的问题。不知道，为什么这二十五个法官的思维方式上和价值取向跟另外五个法官不一样？

第二个问题是关于吴老师刚才说到的凶宅的问题。我在价值取向上，包括规则设计上，特别同意吴老师的说法，即把这种自杀行为视为自然风险（法外空间）是比较妥当的。当一个人选择自杀的时候，他对于生命的价值取向低估到那种程度，他更不可能去高估他的财产价值。所以，这个时候难以评估他对别人财产的损害，通过保险解决这个问题是比较合适的方式。凶宅本身对于市场价值是有重大影响的。凶宅最早的持有者自己披露了这是凶宅，这个房屋价值就会贬损。但随着房子在一段时间内持续反复交易，那么，有一套什么样的机制会有助于凶宅信息的传导，能够保证交易后手也能够便捷发现凶杀信息，或者因其他不幸引起的房屋价值贬低的事件？我想知道，台湾地区的法律机制对这个问题有没有相应的做法来应对。

谢谢！

姚辉教授：

谢谢丙万老师，我们就最后有请王院长发言。

王轶：

谢谢姚老师。首先我要代表法学院欢迎吴从周教授来做讲座。在座的各位肯定都知道，在海峡对岸年轻一代的民法学家里面，吴从周教授是具有代表性的学者。我在台湾大学法律学院有过两次短暂的学习交流，在这个过程中跟吴从周教授结下了深厚的友谊，吴从周教授给了我非常多的关照。

刚才听了吴从周教授所做的报告，给我的第一个感觉是，两岸一家亲。为什么这么讲？借名登记的问题在大陆也是相当普遍的。吴从周教授说的那些借名登记的动机在大陆也都存在，当然还有一些特殊的法律和政策背景还催生了更为丰富的动机，所以海峡此岸借名登记的交易在数量上应当不会少于海峡对岸。违章建筑的问题也应当是如此。凶宅的问题在大陆也都是现实存在的问题。当然尽管两岸一家亲，但可能是由于1949年以后海峡两岸不尽相同的政经体制和发展脉络，大陆和台湾地区在相关问题的回应上还是有些差异，我也就这些问题做一个简单的梳理和回应。

首先就是关于借名登记契约的问题。我发现大陆就这个问题的共识度还是相对比较高的，通说是在内部的效力上认可借名登记合同的效力，但借名人能否实现合同债权，主要取决于出名人合同义务的履行是否存在法律上的障碍。在对外效力上大多都认可作为出名人一方再进行的交易行为是属于有权处分行为。尽管在司法审判的实践中，还是存在有分歧，但这是主流观点。所以对于刚才吴从周教授所做的讨论，我更关注的是吴从周教授的方法论。

当海峡对岸的法官对一个价值判断问题认识不一致的时候，最后只能通过会议表决的方式来作出决定。立法和司法进程中间的价值判断问题，它跟学术领域中间的价值判断问题的讨论的确有差别。学术领域中间价值判断问题的讨论，我一直说主要的目的甚至不是为了达成价值共识，而是为了达成讨论者相互之间的理解。因为我很少看到，持不同价值判断结论的讨论者，经过一次或者两次的研讨之后就改变了自己的价值取向，转而接受了别人的价值判断结论。我身边更多的例证是，一次、两次，或者更多次的会议反而是强化了持不同价值取向的讨论者对自己的价值判断结论的立场和态度，讨论者会给自己找更多的理由来支持自己的价值判断结论。所以我一直对理性的讨论就能够改变别人的价值取向，是持很悲观的态度的。理性的讨论是改变不了别人的价值取向的，能够改变价值取向的一定是非理性的途径和方法。

但立法者和裁判者承担法律赋予的决断责任，所以立法和司法过程中价值判断问题的讨论必须要形成结论。这就需要借助论证和决断的结合。借用郑成良教授的话，就是逻辑的力量与力量的逻辑要结合起来。在立法和司法的过程中，一开始要经过运用逻辑的力量进行讨论的过程，但最后一般是用力量的逻辑来终结讨论，那就是投票表决。所以我觉得吴从周教授的介绍在方法论角度是很有意义的。

另外关于借名登记问题，吴从周教授的讨论还有一个给我留下深刻印象的地方。这就是在价值取向多元的背景下该如何进行价值判断问题的讨论？我认为，首先必须去寻找大多数人分享的价值共识是什么，否则价值判断问题的讨论几乎是没有意义的。吴从周教授给我们做了一个非常好的示范，就是从海峡对岸法院的裁判中去寻找最低限度的价值共识。在大陆，我们也应该做更多这方面的工作。因为就价值判断问题的讨论而言，有些是可说的，有些是不可说的，我们必须要把握好“说”的界限究竟在什么地方。我觉得可“说”的内容就是能够用实证分析的方法去进行梳理和澄清的部分。而这些能够用实证分析的方法去进行梳理和澄清的内容，就需要我们去观察特定国家和地区的裁判者，他们形成了何种司法共识。所以在借名登记问题的讨论上，我觉得吴从周教授给了我很多方法论上面的启示。

关于违章建筑的问题，在大陆也是个争议很大的问题。在大陆的讨论中，它通常是作为两种类型的问题来展开：

一种是解释选择问题，就是讨论者对围绕违章建筑做什么样的利益关系的安排，价值判断结论完全一样，只不过有人主张当事人对违章建筑享有的权利应该是所有权；有人说不对，不能是享有所有权，应该是占有关系。还有人主张是特殊物权关系。这就出现了“所有权说”、“占有说”与“特殊物权说”的对立。其实这里采“所有权说”的所有权与《物权法》第39条所指的所有权是不一样的，这个时候所有权说与占有说、特殊物权说的分歧就是概念之争，是解释选择结论之争。

而另一种类型的讨论，是把它作为价值判断问题来进行的。最高人民法院对这个问题作过相关的回答，我印象比较深的是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。其中第2条第1句规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”最高人民法院当时起草这个司法解释的过程中，曾经组织过研讨会。在研讨会上就该句有关租赁合同效力的规定出现了意见分歧。一种意见主张租赁合同无效，理由是依照《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，不允许没有建设工程规划许可证，或者不按照建设工程规划许可证的内容去进行房屋建造。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同，就是违反了法律、行政法规强制性规定的合同，所以无效。另一种意见是主张不影响租赁合同的效力。但是不影响合同效力，给出的理由又不大一样。最高人民法院的司法解释采取的态度是认定无效，但是这个无效不是绝对不会发生效力的无效，而是可以进行效力补正的无效，就是说如果在一审法庭辩论终结之前，拿到了建筑工程规划许可证了，或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定合同有效。

其实，《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，根本就不是《合同法》第52条第5项所说的强制性规定。因为该条规定根本就不是合同行为违反的对象，它是建造房屋的行为所违反的对象。而按照《合同法》第52条的第5项，只有合同行为违反法律、行政法规规定的时候，立法机关才给裁判者课加了区分该规定是否为强制性规定的任务。所以我把不是合同行为违反对象的规定，称为简单规范，意在强调这类规范不需要做是否强制性规定的类型区分。从这个意义上来讲，我们不能因为建造房屋的行为违反法律规定，就据此认为房屋租赁合同违反了法律、行政法规的强制性规定，然后认定租赁合同无效。

此外在大陆的大中城市还要特别考虑一点，例如在北京，对于刚刚工作的不少年轻人来讲，买房子几乎是不可能的事情。在这种背景下，一些违章建筑的存在一定时期内一定程度上满足了这样一批年轻人的住房需求。就此背景下，到底对租赁合同的效力作出何种判断，需要纳入多种利益、多重因素的考量，才能得出妥当的结论。

当然吴从周教授有关违章建筑问题的讨论，给出了一个特别好的思路，就是关于法秩序的一致性。法秩序的一致性强调在价值判断问题的讨论中，一个抽象的价值取向怎么跟一种具体的利益冲突情形结合起来。这个中间要经过很多论证的环节。就像吴从周教授在刚才报告的过程中间提到的那样，《中华人民共和国民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”即违反强制性规定未必就影响合同的效力。那究竟在什么情形下影响？什么情况下不影响？什么时候影响了就保持了法秩序的一致性？什么时候不影响但仍然保持了法秩序的一致性？恐怕是要结合个案来进行分析和讨论的。所以价值判断问题的讨论，它总是从一个抽象程度较高的价值共识向一个较具体层面的价值共识去推进，然后才能够对一个具体的价值判断问题得出一个能够被大多数人所接受的结论。这样一个论证的过程，需要很多的中间环节。

关于凶宅的问题。《中华人民共和国侵权责任法》对于受害人遭受的损失进行分配，有一个比较法上少见的分配方法。我专门写了篇文章讨论这种分配方法，我把它称为法定补偿义务。它不是侵权损害赔偿责任的承担，不是保险，也不是社会救助基金，这样的损失分配方法，是一种独立的债的类型。这个在《侵权责任法》第23条的第2句、第24条、第32条第2款第1句、第33条第1款的后段、第87条里边都有相应的体现。其中《侵权责任法》的第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这不是一种侵权损害赔偿责任的承担，而是一种法定补偿义务，是公平原则的具体运用。对于凶宅问题，如果我是法官，我会参考这一损失分配机制，借鉴有关法定补偿义务的规定，依据公平原则来对受害人遭受的损失去进行相应的补救。这的确是一种比较特殊的损失分配方式，可能跟海峡对岸会有一些差别。

吴从周教授所作的报告，给了我很多启发，我做以上几点回应，供吴从周教授和在座各位老师、同学参考。

谢谢！

第三部分 回应与答疑

姚辉教授：

谢谢王院长，因为时间有限，我们开放提问几个问题，请吴老师回复一下。

学生：

请问车辆肇事后，二手车辆的价值应该如何判断？

吴从周教授：

这个其实是物的损害，导致价值贬损的情况，就是所谓的交易性贬值的问题。在台湾地区的损害赔偿法中，那是属于损害赔偿范围的。我们拓展一下，如果自杀使车子变凶车，这个就是我们没有讨论到的问题。台湾有个凶船。就是外籍渔工在船上把船工都杀掉了，这个船就变凶船。在台湾地区的实务中，凶宅的损害赔偿问题还有争议，凶车跟凶船到目前为止实务上的见解都是否定的。但我并不赞成这个看法。因为如果要贯彻凶宅的损害赔偿，那凶车跟凶船都应和凶宅一样做相同评价。

姚辉教授：

刚刚熊老师提出了问题，您也可以回应一下。

吴从周教授：

台湾地区“最高法院”二十五个法官跟五个法官的心理学问题，我没办法回答你。因为内部只有一个表决结果，没有记录每个法官的观点，可能要从实证方面再去检讨。我觉得一个有趣的现象是，借名登记问题在大陆这边的结论跟台湾地区是一样的，即内部契约有效，外部契约是有权处分。我的问题是，若将外部行为界定为有效，那万一不是他卖的房子，而是借名人出卖的，那这个行为是有权处分还是无权处分？现实中就有个案件，双方是夫妻，太太还没有被宣告监护的时候，先生就把房屋借名在其名下，如何他就把它卖掉了。卖掉了之后，就发生了一个问题，他们之间到底是有权还是无权处分。现在因为我们是决议有权处分，反对者说不能有两个有权处分吧。这个问题现在也无解。

今天我非常感谢各位老师，这样的讨论令我收获颇丰。其中印象比较深的是朱老师讲到的用利益跟价值判断来思考整个法学问题，而不是单纯用逻辑推演来思考。就违章建筑是违反效力规定，在台湾地区我是绝对少数说，但我只希望透过降低对违章建筑本身的保护，能在法院的层面上尽可能地加以贯彻。认定合同无效，是我认为踩刹车的一个方式，虽然在实践中难以实现。今天的收获很多，谢谢各位给我很多的意见，谢谢。

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