实录丨马新彦：民法典对于动态融资担保的立法选择及制度构想

中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报 

第七期

主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：郑州大学法学院

协办单位：河南省法学会民法学研究会  河南豫龙律师事务所

时间：2018年10月27日

 第一分会场：民法典物权编

主持人：

谭启平    西南政法大学法学院教授

王建平    四川大学望江校区法学院教授

与谈人：

高富平    华东政法大学教授

于    飞    中国政法大学民商经济法学院教授

韩    强    华东政法大学教授

第一单元：

报告人：（每人10 分钟）

1.马新彦：吉林大学法学院教授

《民法典对于动态融资担保的立法选择及制度构想》

2.林旭霞：福建师范大学法学院教授

《森林资源利用权的民法表达》

3.郭洁：辽宁大学法学院教授

《国有土地使用权出让合同纳入合同法调整问题》

4.张力：西南政法大学民商法学院教授

《先占取得的正当性缺陷及其法律规制》

5.鲁晓明：广东财经大学法学院教授

《反向抵押权在民法典中的构建》

6.罗晓静：郑州大学法学院副教授

《民法典编纂背景下不动产抵押和动产抵押的分野》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

主持人陶丽琴教授：

主持人（谭启平）：

各位老师，各位代表，大家下午好！今天下午我们第二分会场的讨论由四川大学王建平教授和我做主持，很高兴在祖国中原大地最核心地带来讨论最具有中国法意义的物权法问题。我们今天刚好所在的是土星厅，这个厅跟我们今天这个主题具有高度的契合性。所以，相信我们今天在这个地方的讨论一定会出高水平的成果。

今天的讨论分为两个单元，中间有20分钟左右的休息时间，按照会议议程，两场安排了12位主题发言人，3位与谈人。所以与谈人会很辛苦，因为在两个单元都要发言，我们今天的与谈人有3位：第一位是华东政法大学的高富平教授，资深的高教授是我们国家土地法领域的专家；第二位是中国政法大学民商经济法学院副院长，也是民法学界的青年才俊于飞教授；第三位韩强教授，也是我们民法学界的青年才俊，华东政法大学知名教授。

下面，按照会议安排先由6位报告人完成他们的报告，然后由与谈人发言，后面有自由讨论。第一位有请马新彦教授。

报告人：马新彦（吉林大学法学院教授）

论文题目：《民法典对于动态融资担保的立法选择及制度构想》

非常感谢会务组安排，很高兴能在物权法这个组里面跟大家见面，我是吉林大学法学院的马新彦。今天主要是围绕担保物权问题谈几个观点，前两天我国台湾地区学者陈荣隆教授到我们学校作讲座。他提到了这样一个观点，中美贸易战是一场没有硝烟的战争，在这场战争当中金融业的繁荣发展稳定是整个贸易战成败的关键。根据他这样一种观点，我觉得我们的担保物权实际上是非常重要的，担保物权在很大意义上是担保银行等金融机构的债权实现。所以，我今天主要围绕着担保物权发表三个观点：

第一，关于浮动抵押。

我在对浮动抵押制度做实证考察过程当中发现，2007年《物权法》规定的浮动抵押制度是不成功的。首先它在追求效率以及保护小微企业融资或者个体工商户、农业生产经营者融资活动，促使他们融资顺利，但既有的规定实际上忽视了安全。安全应当是担保物权制度最重要的价值追求，但是目前浮动抵押制度存在着很大安全隐患。一是小微企业、农业生产经营者和个体工商户缺乏长远经营规划经验，而且没有严格的公司治理制度。二是浮动抵押制度没有监管人制度，英国的第三人监管是非常完善的，我们恰恰缺少这样一种制度。因为这样两个原因，浮动抵押制度的安全性是有问题的。二是《物权法》规定浮动抵押不能对抗买受人，不能对抗善意的第三人，这样的一些规定实际上给债务人逃避债务创造了一个有利的机会。三是在结晶的时候，抵押权人很难确定签订合同当时的那些财产现在跑到哪去了，或者签订合同以后新增财产的明细，也很难举证和确定。所以，鉴于在实践当中会有这么多问题，多数银行都不愿意采用这种方法发放贷款，要不然可能以后受偿就会有很大的风险。所以我们在面临浮动抵押存在的问题时要不然改造它，要不然废弃它。我觉得改造浮动抵押需要立法成本，也需要社会环境的配合。

第二，关于动态质押。

担保物权中不动产抵押是既安全又有效率的一种担保方式。动产质押安全性有问题、有局限。第一个问题是债权人需要履行保护、看管质押物的义务，如果质押物很多、很大的话，他要有空间才能够履行好这样的义务。第二是不效率，这个东西放在质权人那一点用处没有，但是放在质押人那是有用的，所以它不效率。

浮动抵押与动产抵押非常效率，但是存在巨大的安全隐患。鉴于这样的一种浮动抵押和动产质押存在的问题，这几年在银行金融创新实践当中出现了动态质押的新型担保方式，这种新型担保方式就它的安全性而言如同质押，就它的效率而言如同浮动抵押。所以，在实践当中怎么叫的都有。这是一种非常好的形式，银行喜欢用，是实践当中债权受偿率比较高的新担保方式。所以，我觉得对于这样的一种新的、效果非常好的担保方式，我们在物权编当中应该给予必要的回应。

第三，关于典权。

典权与其说是用益物权，不如说是具有用益功能的担保物权。典权制度有两大最主要的优越性：一是使各方当事人价值最大化。我们都知道，民间借贷是在银行不能借贷的空间范围内找到生机，它吸收大家的钱，给你10%的利息，然后把它贷出去之后最高收36%的利息。典权制度实际上抛开了中间环节，出典人和典权人之间直接发生联系，出典人不付任何利息而获得典价，免受高利息的盘剥，典权人无偿使用房屋，相当于获得了租金收益。所以，在典权人和出典人之间抛开了中间环节，在典权人和出典人之间进行合理分配，使得他们的利益最大化。第二个最大的优势就是它是最有效率、最安全的担保方式。实际上任何一种担保方式如果我们能够达到安全和效率这两个价值最完美结合的话，它应该就是最好的担保方式。我也跟我国台湾地区几位学者有一些探讨，他们都说典权是特别好的一个中国传统，日本人特别赞赏中国的典权。在我国台湾地区为什么典权没有受到很多重视，在实践当中没有更多的适用？是因为税收问题导致的，我国台湾地区从事典权交易可能要交60%的税，相当于买卖一样，这个税太高，使得典权这么好的一个制度很少被适用。很多学者也提出这样的想法，如果大陆没有严格的税收门槛的话，那么典权应该是最好的一个用益功能的担保物权，也是我们物权编应该考虑的一个重要问题。

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】