实录 | 汤文平：民法典合同编立法问题刍议

主持人（姚辉）：下面有请暨南大学汤文平教授发言。他报告的题目是《民法典合同编立法问题刍议》

报告人：汤文平（暨南大学法学院教授）

论文题目：《民法典合同编立法问题刍议》

我这篇论文发表了一段时间，我尽可能多讲几个问题，这几个问题贯穿着两个主题，一个主题是从司法解释的规则到法典化的规则究竟有什么问题要注意？当然我不是泛泛而谈，主要结合法条作为例子。第二个主题是如果要来搞一个平地起高楼的创新，有一些什么问题要注意，也是拿法条作为例子。

先来看草案第281条。今天上午王利明老师也提到过这个条文。该条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。”这一条文来源于《房屋买卖合同司法解释》。其从司法解释条文变成法典法条文，我在论文中提出建议应该参照英美法的“口头证据规则”。另外，大陆法系中的合同之债，一般来说以合同为原则，因此这种情况只能作为例外。而这个司法解释条文已经追溯到先合同的单方允诺，我注意到经过各方的呼吁之后，目前法典草案条文调整了，里面加了几个限制：第一是“内容具体确定”，第二是“对合同的订立有重大影响”，第三是以前就有的：“对方有理由相信”。加了这些之后，我觉得就安全很多了，的确这个加法是比较高明的，因为我们确定一个东西有没有约束力其实就是依据两点，第一，内容是否具体决定，第二，当事人是否严肃地相信。大陆法系的原因、英美法系的约因制度都是在严肃性下工夫。我个人认为，加了这些限制之后，未来的解释就相对比较安全。比如我们虽然有合同书，但是在订立合同书的过程中交换了很多证据，这些证据可以在确定合同内容时引入进来，也就是所谓实质化考虑，而非完全限制在合同书中。还有一个问题，原来的室内稿第10条加了“但书”：“但当事人另有约定的除外”。我在论文里面专门批评了这个但书，现在该但书已经被删除了。但是删除之后又有反面的问题。比如司法解释当中所要针对特殊事例的时候，假如在合同里面另外有所约定，是否就可以把这个约定贯彻？应该说是不行的，因为我们合同书很有可能作为标准化合同已经加了一条，如“此前如何如何，我们就不算数”等等，但是这些东西在实质化考虑当中应当弱化。

下一个例子是批准生效。我们2009、2010年两次都有司法解释对此做出调整，草案第294条第2款和第3款都对这些问题做出了回应。该条文第2款中但书规定，“但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力”。我认为这个但书不对，最主要的原因是申请办理登记和其他的批准的义务往往不是双方当事人在合同里面直接约定，而是通过诚实信用解释进来的，这才是常态。如果我们在但书里面做出这样的规定，用反面的解释就意味着合同没有这样的约定我们就不管了。因此，这个但书看起来是为了赋予义务人必须履行报批、登记义务的驱动，事实上却帮了倒忙。这一点也反映在第3款中。我当时建议第3款删掉为好，现在仍然保留下来了。第3款规定“法律、行政法规规定合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准、登记等手续生效的,依照前款规定处理。”以前并没有这个规定。事实上在我们现行法当中很少有法律、行政法规直接规定变更、转让或者解除，尤其是变更必须要经过批准。如果做出这个明确规定，在反面解释就意味着把其他需要登记、批准的拒之门外了，这个我觉得是不妥当的。

再谈一下草案第323条情事变更原则。最主要的是反映出司法解释与起草法典条文理念上存在区别。司法解释可以从个案中提取一些经验反映在条文里，制定法典很多时候必须考虑比较法和法史的经验。该条文规定：“继续履行合同对当事人一方明显不公平的”，什么叫“明显不公平”，跟显失公平究竟有何关联？你把显失公平嫁接到这里是“拉郎配”，是不对的，因为在法教义学体系、法史和比较法中，此处区分的是事实不能和经济不能，事实不能归到履行不能，因此免除实际履行的义务，经济不能就发展到情事变更。经济不能比较的是什么？绝对不是什么显失公平所要追求的幅度。经济不能考虑的是我的履行与我从你处获取的履行完全不对等。而事实不能考虑的是，我的履行给你带来的利益和我的履行给我带来的成本之间显著失衡。二者一个是我的成本和你所获取的显著失衡，另外一个我所得跟你所得显著失衡。因此，该条款把明显不公平加进来，并不妥当。

其他的只说一点，起草一个全新的条文应该怎么办？比如中介合同，我们以前没有中介合同，比较法都是居间合同。我认为使用中介合同一词并不理想，跟我们一般法律用语不符，跟日常交易背景也不符。中介包括的范围太广。另外在居间合同中，我们可以观察到比较法上并不会有一条规则说如果居间失败还要承担必要费用，这个也完全违背我们的交易习惯，可能会让当事人大吃一惊。

谢谢大家！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】