夏昊晗：父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力 | 前沿

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本文选编自：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析》，载《法学评论》2018年第5期。

【作者简介】夏昊晗，中南财经政法大学讲师，法学博士。

全文共3656字，阅读时间约12分钟。

随着我国经济的快速发展，未成年人通过继承、赠与等方式取得房产所有权的情况激增，随之而来的是父母以其未成年子女名下房产设定抵押的现象，如何界定“为监护人利益”，又如何认定此种抵押行为的效力，成为亟待考虑的问题。对此，中南财经政法大学夏昊晗讲师在《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析》一文中，结合学理对最高人民法院的相关判决进行评析，并对相关的法律适用问题提出了完善意见。

 一、 法律适用的歧途：最高法法律适用评析

在认定父母以其未成年子女名下房产设定抵押行为的效力问题上，最高人民法院在不同案件中所采用的理论构成并不相同。其中的法定代理人追认有效论、管理性强制性规定论和无权处分论在法律适用上可谓是误入歧途。

（一）法定代理人追认有效论

在父母和未成年子女有共同于抵押合同签字的情形中，最高法采取的裁判思路是适用《合同法》第47条，认为监护人并非直接代理被监护人行使权利，而是对其行为的确认，不属于监护人滥用代理权处理被监护人财产的情形。此种思路以“杨育霖、鞍山银行股份有限公司等金融借款合同纠纷申请再审案”为典型。

然而此种解释存在一定误区。父母作为法定代理人对未成年子女抵押其房产的行为表示同意和追认，实质上构成处分其未成年子女财产的一种形式，在本质上与父母自己处分子女财产并无不同，故其也应受《民法总则》第35条“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”规定的限制，对于非为子女利益的处分行为，即便经过父母同意或追认也理应认定无效，否则易出现法律规避行为使得保护未成年人的立法目的落空。

（二）管理性强制性规定论

此种裁判思路以“黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行等申请再审案”为典型，在本案中最高法认为，《民法通则》第18条第1款并非效力性强制性规定，对其违反并不导致行为无效，而之所以可不认定无效，原因在于《民法通则》第18条第3款已经给未成年人提供了救济渠道，此时应当优先考虑交易安全之保护。

遗憾的是，支持最高法此种见解的思路并不存在。现行法虽为未成年人提供了救济渠道，包括依据《民法总则》第34条第3款主张父母承担责任或依据《民法总则》第36条主张撤销父母监护人之资格，但现实中却难以实现。具体而言，前一种措施囿于诉讼行为能力的限制，只能等待未成年人成年后提起诉讼索赔，缓不济急；后一种措施，鉴于父母子女关系、国家监护不足以及“严重侵害被监护人合法权益”的条件限制，很难实际应用。此外，以未成年人可以获得救济为由就认定《民法通则》第18条第1款为管理性强制性规定过于武断，有待商榷。

（三）无权处分论

在“最高人民法院关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱等借款合同纠纷一案请示的复函”中出现了另一种裁判思路，即先将抵押行为定性为无权处分，后考察其是否构成善意取得。此种处理反映了学界一种颇为流行的观点，即父母在为子女利益处分其财产时为有权处分，反之为无权处分。

此种观点看似合理，实则站不住脚。虽然《民法总则》第35条第1款规定，监护人非为被监护人利益不得处理其财产，但在监护人以法律行为处分财产的场合，这里的“处分”应认为系“代理处分”，相应的可以认为监护人在为子女利益的情形下对其财产享有“代理处分权”而非“处分权”，基于此，即便父母抵押其未成年子女房产的行为系为其利益而为之，亦不得谓之为有权处分，同理也就不存在无权处分的问题。

 二、法律适用的正道

在认定父母非为其未成年子女利益抵押其房产后，将抵押行为定性为无权代理，最终认定抵押行为无效的裁判进路，可谓法律适用的正道。

（一）无权代理路径的合理性

《民法总则》第35条第1款旨在避免未成人的父母，藉由管理未成年人财产之便不当处分其财产，以致对未成年子女造成不利益。其方式为限制父母作为法定监护人的法定代理权，即监护人行使法定代理权必须在“为被监护人利益”这一边界范围内进行，否则构成无权代理。基于此，就应当将父母非为未成年子女利益的抵押行为界定为无权代理。

（二）非为未成年子女利益的认定

在将父母的抵押行为定性为代理行为的基础上，要认定该行为系无权代理抑或有权代理，取决于该抵押行为是否系为未成年子女利益。这一问题，目前司法实务较为一致的看法是，若借款系直接用于未成年人的生活、学习、教育或医疗等方面，为此借款设定抵押的行为应属于为子女利益；为无关第三人的债务提供抵押担保则反之。认定为父母借款设定抵押系为子女利益，主要是基于家庭利益与未成年子女利益存在一致性的考虑，同时也是出于对父母通过将房产登记在子女名下规避正常的商业风险、恶意逃避债务的担心。但此种见解尚值得商榷，具体而言：

其一，未成年子女的个人利益和家庭利益固然息息相关，但不可否认其也有独立的个人利益，尤其是在有数个子女的家庭，否则所谓的未成年人之人格、财产独立，终究不过是一句空话。

其二，仅为杜绝父母的恶意欺诈、维护交易安全而完全不顾及未成年人的利益，就认定父母抵押此种房产的行为系有利于子女利益而一概有效，尚有值得斟酌之处。首先，父母将自己出资购买的房产登记于其子女名下，其动机不一，不可简单排除父母赠与的真意。其次，根据房产来源的不同对房产所有权归属和抵押是否系为未成年子女利益进行区别认定的做法，未必可以完全杜绝父母的恶意欺诈行为。

综上，不能单纯地一借款人或房产来源的不同来判断是否系为子女利益，而应综合个案各种情况进行判断。不过考虑到房产系重大财产且抵押的风险性较大，除了要求未成年子女的父母原则上必须共同代理外，应推定该抵押行为非为其利益，除非相对人能能够提供证据证明此抵押行为对未成年人有利。

（三）无表见代理的适用空间

父母对子女的代理权为法定代理权，关于表见代理是否适用于法定代理，学理上素有争论。否定说多着眼于表见代理的本人可归责性要件，认定在法定代理中本人不具有可归责性，因而无表见代理的适用空间，这一观点已为越来越多的学者所认可。即便不承认本人可归责性要件，学说和实务在认定表见代理时也会考虑来自于本人方面的因素。在法定代理的情形，因被代理的未成年子女不具有归责事由，因而不可能满足表见代理的要件。

（四）对可能招致之质疑的回应

如前所述，原则上推定以未成年子女名下房产设定抵押的行为非为其利益，从而认定抵押行为系无权代理行为，仅当未成年子女成年后追认方可令其生效。如此处理，可能招致三种质疑：过于妨害交易安全、完全忽视了父母作为亲权人享有的自由裁量权、在结果上对未成年人并非有利。

首先，在无法兼顾未成年人保护和交易安全的情况下，在价值判断上应优先考虑保护未成年人的利益。这一判断早已为学说和立法所认可。此外，在我国未建立如比较法上的事前控制制度的情况下，唯有对此类抵押行为严格控制，方能切实保护未成年人利益。

其次，对于要尽量尊重父母的自由裁量的观点，主要是基于自然的血缘亲情关系，但需要注意的是，比较法上对父母亲权行使的限制尽管较之监护人要少，但其所设定的限制较能充分保护未成年人利益。考虑到此类制度限制在我国现行法中并不存在，故应对此类抵押行为严加认定。

最后，有学者认为，如此处理实属因噎废食，因为未成年人房产的资金融通性势必受到严重影响，结果是未必对未成年人有利。但考虑到抵押带来的巨大风险，在管理和处分未成年子女名下房产时，“安全性”的考虑应该优先于“收益性”，尽可能选择较为稳妥安全的渠道。在我国对父母行使监护权缺乏事前控制机制和事后救济不足的情况下，唯此方能真正保护未成年人利益。

 三、结语

最高人民法院在处理父母抵押其未成年子女房产问题上立场摇摆，选择的解决路径也颇不一致，影响了法律的权威和民众对判决公正的信任。对于该抵押行为的效力，最优的法律适用路径为，原则上推定以未成年子女名下房产设定抵押的行为非为其利益，从而认定抵押行为系无权代理行为，仅当未成年子女成年后追认方可令其生效。唯有如此，才能在现有监护制度尚不完善的情况下，充分保护未成年人的利益。

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责任编辑：郑迪、周沫言

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