万方：我国情势变更制度要件及定位模式之反思 | 前沿

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本文选编自万方：《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》，载《法学评论》2018年第6期。

【作者简介】万方，北京外国语大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3556字，阅读时间约12分钟。

我国目前的情势变更制度不仅在内容上不够完善，且在体系上与不可抗力等规定产生覆盖效果，这种现象在司法实践中愈发明显。北京外国语大学法学院万方副教授在《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》一文中，对情势变更制度的要件进行了重新审视，并对民法典编纂中情势变更制度的定位提出了新的见解。

 一、情势变更制度之要件的再审视

（一）“情势”

1. “非不可抗力造成”

将不可抗力与情势变更制度的规定相结合为我国制度所特有。有学者认为，区分不可抗力与情势变更最重要的一点是判定该合同是否有履行的可能性，即只要合同仍具有履行的可能性，即使履行成本过巨，仍然不认为此种情形为“无法克服”的困难，因而属于情势变更。还有观点认为对灾难等自然原因造成的情势重大变化应适用不可抗力而不适用情势变更。但是，从司法实践来看，已有将造成合同法律上履行不能的客观情况和将属于不可抗力原因所致之情势认定为情势变更的先例。

因此，仅从发生原因来看，无法厘清情势变更与不可抗力的适用关系，二者的本质区别在于功能定位不同。在《合同法》中，不可抗力条款属于免责事由，而情势变更制度是作为对合同拘束力的例外情形被纳入到体系之中的。两者在适用层面上泾渭分明，例如，在适用情势变更解除合同之后，仍可依据不可抗力条款免除当事人的责任。

2. “不属于商业风险”

2009年最高法在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中曾列出了区别情势变更和商业风险的参考因素，包括该“情势”是否无法预见、风险是否可以防范和控制、交易性质等。其中的“无法预见”宜理解为，该主体完全无法预见该情势的发生或者虽意识到该情势可能发生却未预见其风险之巨。但是若属于后者，当事人因主观上存在过失而不能免责，与情势变更的法律效果不符。还有学者主张从影响范围的角度来辨别情势变更与商业风险，但是广泛性并非情势变更的根本特性。

适宜的区分方法是：从当事人是否预见以及交易的性质入手，判定交易本身是否属于通常的“高风险、高收益”之列。对于高风险的交易，长期合同的当事人往往会自行设定复杂的公式，分配潜在风险，所以对于此类商业风险最适宜的方式是将其交给市场，而非通过耗费司法资源的情势变更制度解决。

（二）“无法预见的”

“不可预见”与该情势变更系“不可归责于当事人”之事由不可相提并论。“不可归责性”的界定有两个层面：对于未能预见之“情势”的不可归责性和对于合同未履行之结果的不可归责性。对于前者又需考虑“无法预见”的标准和预见该情势之义务。在根据一般人标准当事人应当预见却未预见和当事人作为特定职业的人员应预见而未预见的情况下，不成立情势变更。对于后者，因我国《合同法》的归责原则是无过错责任原则，即使当事人对于合同未履行的结果在主观上没有可归责性，只要没有法定的免责事由，当事人仍然需要承担违约责任，而不适用情势变更。因此，是否具有“可归责性”并不应当成为情势变更制度的要件之一。

（三）“明显不公平或者不能实现合同目的”

此一要件又可以按照合同的履行效果区分为履行不能和履行成本过巨两种情形。在这两种情况下，情势变更适用的意义不同。

1. 合同由于遇到了某种客观情形而履行不能

由于在狭义上说，合同的履行不能也会在客观上造成合同目的无法实现，且由于《合同法》第94条第2、3款并未将违约方违约的事由限定于由其自身的原因造成，守约方可以根据《合同法》第94条行使解除权并请求对方承担违约责任。在基于第94条第2、3款解除合同时，由于情势变更，守约方可免于在解约前事先催告的义务，且其解除权可于合同届至履行期之前行使。但违约方引用情势变更条款以免于自己承担合同下的违约责任的目的并不能实现。因为其违约行为是否具有可归责性应当由不可抗力条款进行规制。在合同履行不能的情况下，当事人也可以要求变更合同。但是，对于全部履行不能的合同类型并无太多可变更的空间。

2. 履行合同成本过巨

大部分国家将情势变更制度定位为合同效力界定问题，即对履行虽有可能，但成本过巨的合同的效力进行限制。其逻辑基础在于，承认在某些情形之下，客观情况已经发生了足以撼动原合同基础的改变，而为了平衡这种改变给当事人带来的不利后果，必须经由当事人协商，甚至需请求法院对该合同进行变更或解除。如果履约成本过高，当事人会倾向于选择以违约的方式来弥补或减少自己的损失，反而冲击了合同的诚信基础。因此，虽然情势变更制度表面上是对合同约束力的反向冲击，但实际上其维护了合同的完整性。

 二、我国情势变更制度的效力层级

有学者认为，按照合同必须严守原则，情势变更制度适用的法律效果应当分为两个层次。第一次效力主要体现为变更，当第一次效力已穷尽尚不能修复该契约，则适用第二次效力以解除合同，终止契约。本文认为，合同必须严守原则固然重要，但当情势变更已经使得合同原有的基础发生了变化，再回溯到合同的拘束力层面确无必要。法官可直接依照具体情况按照最符合公平原则的方式判令变更或解除合同。

在法院对合同进行调整的方式上，应仅仅准许法院直接解除合同还是应赋予法院变更合同的权力？若法院有权依照一方当事人的意思更改合同，可能会违背合同另一方当事人的意志自由。此外，我国司法解释中对于当事人是否需要在诉至法院之前先予以协商并未提及。

 三、我国情势变更制度的法律适用之建议

（一）综合分析事件以确定“情势”

1.从对合同履行产生实质影响的事件发生原因入手。政府政策如对双方履约有实质性影响有可能会被认定为情势变更，但也存在例外情形。当由于一方突然出现特殊情况导致合同无法继续履行时，需要判断合同当事人对该特殊情形的发生是否具有可归责性，若有，那么往往不可适用情势变更原则。

2.检视事件产生影响的时限、程度及范围。首先，作为情势变更“情势”之事件具有特殊性。这种特殊性体现在行为并非长期进行，而且具有不定时性。其次，该事件的影响范围具有有限性。对于影响范围甚巨的社会性事件，更宜根据其性质作出不可抗力的认定，在免除双方责任的基础上直接解除合同。最后，该事件影响程度的深入性具有调整的必要性。例如，当市场反应剧烈，继续履行合同的成本已然高于违约成本之时，出于对诚实信用原则的贯彻应当允许适用情势变更原则以破除和抑制一方以违约方式进行逐利的冲动。

（二）明确我国情势变更制度的定位模式

不可抗力与情势变更制度在法律体系中的位置和相对关系有两种立法模式。第一种被称为“一元规范模式”。在这种模式之下，情势变更制度归为不可抗力的一种特殊情形，承认情势变更为违约责任的免责事由。在当事人对于解除并无异议时，双方可以适用《合同法》中关于约定解除的条款自行解除合同，故只有对违约责任产生争议才会触发情势变更制度。而在双方当事人对于解除事项产生争议时，不可抗力与情势变更制度的差异并不明显。因此，在不承认情势变更为法定免责事由的立法模式中，区别两种制度在合同的解除效力上并没有任何实质的裨益。

第二种所谓的“二元模式”实际上被我国目前所采用，即将不可抗力制度与情势变更制度在立法上分立。比较法上采用“二元模式”的立法例实际上以合同能否被履行为标准区分“情势变更”与“不可抗力”。以合同是否能被履行作为两制度的区分点的实益在于：首先，符合两制度的功能定位；其次，合同是否能被履行具有明确的可区分性，便于法官和当事人进行判断；最后，从尊重当事人意志的角度来说，完全无法履行的合同最优的解决方式即为解除，对于仍有履行可能性的合同，才存在双方进一步协商的必要以及司法变更的基础。

这种分类方式摒弃了以事件性质为核心的定义方式，而着手从务实的当事人角度出发，体现了立法精神的先进性。因此，我国仍应遵循“二元模式”，在未来的民法典中将不可抗力与情势变更分别立法，在未来的合同法编中可考虑在“履行”章节的最后一部分纳入情势变更的条款。

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责任编辑：侯佳音、王羽嘉、杨怿瑽

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