万勇：规制网络深层链接，“间接提供理论”是进路 | 前沿

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本文选编自万勇：《网络深层链接的著作权法规制》，载《法商研究》2018年第6期。

【作者简介】万勇，中国人民大学法学院教授、未来法治研究院研究员。

全文共3416字，阅读时间约11分钟。

随着互联网的发展，网络提供者擅自设置网络链接以获取不正当利益的现象也越来越多，如何规制相关行为成为学界关注的热点。知识产权法学界对于网络深层链接的法律性质及规制方式认识不一。中国人民大学法学院万勇教授在《网络深层链接的著作权法规制》一文中，通过梳理、比较美国和欧盟的判例，以及分析我国法院判决及学术界主要观点，发现产生分歧的深层次原因在于"形式主义解释论"与"功能主义解释论"的应用冲突。

一、网络深层链接规制之概观与评述

“深层链接”是指，设链网站所提供的链接服务使得用户在未脱离设链网站页面的情况下，即可获得被链接网站内容的一种网络链接方式。随着互联网技术与商业模式的发展，该种设链行为引发了信息网络传播权的侵权新模式。目前，国内学者对于规制网络深层链接提出了三种标准，即“服务器标准”，“用户感知标准”与“实质性替代标准”，但三者都不能完全适用于我国司法实践。

（一）“服务器标准”

“服务器标准”的基本内容是，判断系争行为是否是信息网络传播行为，应考虑相关内容是否存储于被告的服务器中。因为结合《版权条约》条款草案注释，信息网络传播行为应指向最初将作品置于服务器中的行为。 

（二）“用户感知标准”与“实质性替代标准”

“用户感知标准”认为，判断相关行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知。该标准通常考虑的是相关行为的外在表现形式，至于系争内容是否存储于权利人的服务器中则在所不论。 

“实质性替代标准”认为，深层链接行为对权利人所造成的损害以及为行为人所带来的利益，与直接向用户提供作品的行为并没有实质性差别，因此深层链接行为构成信息网络传播行为。 

（三）我国的实践评述

随着技术的不断发展，“服务器标准”在我国已不能良好适用。有法院指出，“如果仅从涉案作品是否存储在……服务器上这一角度来判断其行为是否构成网络提供行为，并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在……服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务器规避”。

“用户感知标准”来源于美国，但美国法院是在判断是否侵犯展示权时引入这一标准的，“展示”与用户的体验、感知存在关联。然而，该标准不仅在我国著作权法中找不到对应的权利基础（我国信息网络传播权仅规定了“提供”行为，而不涉及“展示”，具体论述见后文“完美十公司诉谷歌公司案”），而且过于主观，不符合行为评价的客观准则。

“实质性替代标准”的主要问题在于，其不是围绕信息网络传播权的定义界定其权利范围的，而是采用不正当竞争案件的分析思路，以获益与损害完全代替了侵权归责原则。

二、网络深层链接规制的域外判例考察

（一）美国法院的实践

１．“完美十公司诉谷歌公司案”：“服务器标准”的再审视

该案争议的焦点之一是：谷歌公司对于存储在其他网站上并由其他网站供应的内容，设置了内链或加框链接，这一行为是否构成版权法上的“展示”行为？加州中区法院认为，有“服务器标准”和“纳入标准”两种方法解释“展示”：从技术角度来看，“展示”是通过网络供应内容的行为；从纯粹视觉角度看，可将“展示”解释为将内容纳入网页之后通过浏览器“拉出”的行为。考虑到本案中，涉及链接行为是搜索引擎正常运作不可避免的，且链接对象是未经权利人授权传播作品的网站。最终，法院认为采“服务器标准”更合理。

然而，国内学界在研究该案时，关注到了“服务器标准”，却忽视了法院个案选择前的功能主义分析，即法官认为本案选择“服务器标准”能在促进作品创作与鼓励信息传输之间维系平衡。同时，学者们也未考虑到《美国版权法》规定的专有权类型和定义与我国《著作权法》不同。美国版权法中“展示”的对象是“复制品”，而“复制品”需要被“固定”在有形客体上，则只有存储了复制品的计算机，才可能展示“复制品”。我国信息网络传播权的规定中，只要求向公众“提供”，因此适用该标准会存在水土不服。

２．“美国广播公司诉空中网络电视公司案”：“功能主义解释论”与“形式主义解释论”的正面交锋

空中网络电视公司是一家提供有偿电视订阅服务的公司，其系统由成千上万个小天线及其他设备组成。用户观看电视节目时，只要从网站菜单选择，服务器就会向该用户的显示器传输数据流。采取这种一次只向一个用户传输的系统架构，能够规避《美国版权法》有关“公开表演”定义中“传输条款”。然而，法官最终以6:3判决空中网络电视公司侵犯美国广播公司的公开表演权。

在本案中，多数派法官关注到了技术的功能，鉴于立法的规制目的，空中网络电视与有线电视的技术差异，不会导致其系统在法律上与有线电视有不同性质，因此空中公司的传输或播放行为应属公开表演。 

少数派法官分析了空中公司系统的技术原理，指出其是由特定用户在特定的时间主动要求空中公司传输特定的节目，与有线电视主动、不间断地向受众传输节目不一样。另一方面，空中公司自己并未选择内容，即便构成公开表演行为，也并不存在“意志”，因此不用承担侵权责任。

（二）欧洲法院的实践

从“斯文松案”到“GS媒体案”，欧洲法院从以往的形式主义走向了功能主义分析。

“斯文松案”涉及的是在某一网站上设置可点击的链接，链接的对象是已在另一网站上公开且该网站没有施加任何限制的受版权保护的作品。法官根据《信息社会指令》第３条第１款，分析了“向公众传播”应包含两个要件，即：存在传播行为，指向“公众”。当传播的技术手段与初始传播一样的情况下，必须指向“新公众”，即版权权利人在授权初始传播时没有考虑到的公众。本案中，由于原网站未采取限制措施，因此所有互联网用户都可以自由地获得作品，系争行为不属于“向公众传播”。

而在“GS媒体案”的判决中，法官放弃了形式主义路径，选择结合指令的目的解释，并引入补充性因素，从而认定本案涉及的行为应被视为“向公众传播”。但带来的问题是，片面强调功能主义，将是否以营利为目的作为直接侵权的构成要件，似乎走得太远。

三、网络深层链接规制理论的新发展

透过美国法院及欧洲法院的判决可以看到法院在审理类似案件时从形式主义到功能主义的趋向。然而，功能主义分析仍需受法律文本的约束。综合域外判例、我国法院判决和学者观点，本文提出以功能主义为导向、兼顾形式主义的“间接提供理论”。

（一）“向公众提供权”的条约法解释与“间接提供理论”的提出

1.文义解释

在《版权条约》中，“向公众提供”的英文为“make(making) available to the public”，结合具体文义“向公众提供”的含义是：使一般普通民众可以获得。 

2. 系统解释

一般认为，在《版权条约》中，提供权属于向公众传播权的子权利。但在《世界知识产权组织表演与录音制品条约》中，提供权是作为单独的条款规定的。为解决条约缔结时，各方对于将何种权利适用于数字网络环境下的交互式传输的不同立场，曾有“伞形解决方案”（即提供多种选择）的提出。总之，在缔约国国内法中，“提供”的含义不必受制于公约中“传播”的含义。 

3. 目的解释

《版权条约》与《伯尔尼公约》序言第１句关于缔结目的的表述基本一样，“以尽可能有效的方式保护”是指“提供高水平的保护”。由于《版权条约》规定的只是最低保护标准，因此在出现多种解释时，应采有利于为作者提供更高水平保护的解释方式。 

4. “间接提供理论”

由于“提供”的字面意义是指“使……可获得”，并没有限制为仅可直接获得。因此，可以将“提供”解释为既包括向公众直接提供（上传至服务器），也包括向公众间接提供（网络深层链接），从条约目的来看，即使存在两种以上的解释，也应作出有利于为作者提供更高保护水平的解释。从系统解释来看，“提供”并不受制于传播，“间接提供理论”也符合各种条约解释方法。这一理论也可以从澳大利亚学者山姆·里基森和美国学者简·金斯伯格等权威学者的著作中得到理论支持。

（二）“间接提供理论”在中国法语境下的适用

《著作权法》有关“信息网络传播权”的定义来源于《版权条约》中的“向公众提供权”，适用于条约的“间接提供理论”也可适用于“信息网络传播权”的解释。为了互联网的正常运行，采用“间接提供理论”还需要配之以宽泛、灵活的权利例外制度。即只要深层链接没有与作品的正常利用相抵触，也没有不合理地损害权利人的合法利益，则属于例外的范围，不构成侵权。

如果采用“服务器标准”，认为未经授权对合法内容设置深层链接不构成侵权，将会迫使所有网站采取技术措施。如认定未经授权设置深层链接构成直接侵权，不仅能解决上述担忧，保证网络互联互通，还可引导聚合平台与权利人通过单独许可或通过集体管理组织进行一揽子许可的方式进行谈判。另外，采用“间接提供理论”，还可以令权利人对设链者进行区别对待：需要获得单独授权和付费，不需要获得授权和不付费，以及通过集体管理组织获得授权和付费。

结合中国的网络环境与文化、内容市场与技术的实际情况，“间接提供理论”关注技术的功能效果，同时又建立在对法律文本的法解释学基础之上，并未突破传统的著作权法、侵权法基本原理，较之另外两种理论更为合理。

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责任编辑：张皓月、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波