丁晓东：我们有权被遗忘吗 | 前沿

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本文选编自丁晓东：《被遗忘权的基本原理与场景化界定》，载《清华法学》2018年第6期。

【作者简介】丁晓东，中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授。

全文共2532字，阅读时间约9分钟。

欧盟法院在西班牙谷歌案中确立了“被遗忘权”。该案中，欧盟法院依据95/46/EC数据保护指令，通过认定《先锋报》刊载信息属于“个人信息”，Google 属于“数据控制者”，其对于个人数据的处理属于“处理个人数据”，从而结合该指令第6条、第12条推导出公民享有一种“被遗忘权”。这一判决作出后，瞬间引起了全球科技界与法律界的广泛关注与争议。在欧洲和美国，很多学者围绕被遗忘权的性质、正当性与适用范围进行了讨论。我国学者也在思考，被遗忘权是否是一种值得保护的法律权利，如果是，我国的法律体系应该采取何种态度？中国人民大学的丁晓东副教授对已有文献进行全面而深入地分析后，结合场景化界定的方法提出了自己的观点。

一、关于被遗忘权的争论

“被遗忘权”是一种公民在满足某些条件的情况下，有权要求网站删除其网上的个人信息的权利。2014年的西班牙谷歌案，引发了学者对这一权利的广泛关注。随着欧洲《一般数据保护条例》在2018年正式生效，“被遗忘权”被正式确立下来。

（一）支持理由

第一点理由来自于遗忘机制对社会和个人的重要作用。信息与隐私专家维克托·迈尔-舍恩伯格认为，合理的遗忘机制对于社会来说是一种重要的美德，因为合理的遗忘机制可以为社会中的个体提供重新开始的机会。在数字化与信息化时代，合理的遗忘机制已被打破，人们的言行可能不仅会被同时代的人评判，而且会受到所有未来人的评判。

第二点理由来自于历史和社会经验。即使是从整体上信奉言论自由的美国，其实也已拥抱被遗忘权，法律早已在第一修正案和隐私权之间保持平衡。如对于未偿付的抵押贷款信息，十年后将不再记录；再如各州从公共记录中删除对于某些类型的犯罪。

第三点理由来自于权利理论。支持被遗忘权或擦除权的学者认为，被遗忘权是一种对公民个体的赋权。被遗忘权有利于加强公民个体对其个人信息的控制，其是对原有隐私权从消极性权利到积极性权利的拓展。

（二）反对理由

首先，被遗忘权违背了言论自由的原则。有学者指出，被遗忘权“否认了可能的发言者决定说什么和想什么的能力，而且否认了可能的听众对于形成其观点和思想所需的信息”。杰弗里·罗森认为，被遗忘权与美国宪法第一修正案所保护的言论自由格格不入。

其次，被遗忘权可能会被加以利用，剥夺公众的知情权。“被遗忘权”的规定实际上混淆了私人信息与公共信息，把所有的个人信息都视为私人信息以及隐私所保护的范畴。

再次，让企业承担判断个人信息删除的责任，这既无效率，又无正当性。企业不是公共机构，不适合承担言论审查的责任。

最后，反对者也从技术层面对被遗忘权提出质疑。即使设定被遗忘权，网络世界的信息流通也不可能因此被阻挡，况且遗忘权的规制还受地域性限制。而且有时行使被遗忘权不仅很难产生被遗忘的效果，反而会产生放大效应。如西班牙谷歌案中的冈萨雷斯，虽然本案主角希望公众遗忘其相关个人信息，但事与愿违的是，这已成为全球公共事件。

（三）支持与反对理由再评析

一方面，就被遗忘权的支持者而言，他们指出了信息与网络等技术带来的挑战，至少在理论层面论证了在网络与信息领域设立“遗忘机制”的合理性。同时，他们还正确指出Google通过使用包括竞价排名在内的一套复杂算法改变了信息的传递方式，属于“数据控制者”。

另一方面，被遗忘权的反对理由也有合理性。首先，反对理由正确地指出了被遗忘权与言论自由、信息流通之间的紧张关系或冲突关系。其次，反对者提出了企业在行使言论审查方面所面临的困境，以及技术上的不可行。

二、被遗忘权的中国实践

我国学界对被遗忘权的讨论与西方非常类似。而在法律实践层面，我国的被遗忘权都显得较为谨慎，并未完全追随欧盟的被遗忘权进路。

在立法层面，《侵权责任法》第36条、《网络安全法》第43条赋予个体以请求删除个人信息的权利，但这种权利的行使以存在“侵权行为”、“违反法律、行政法规的规定或者双方的约定”为前提，并未赋予主体固有的“被遗忘权”。《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》第5.5.1条的规定更接近欧盟标准，但该指南不具有法律、行政法规或部门规章的效力，且要求有“正当理由”。

我国的司法判决也采取了谨慎立场。任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司一案中，原告主张以一般人格权保护其“被遗忘”的权利。对此，法院指出，我国未承认“被遗忘权”，侵权责任保护应以任甲玉对诉讼标的享有合法的民事权利或权益为前提，故而对其诉讼请求不予支持。

我国法律实践所规制的是个人信息被使用的方式是否正当，其目的是确保信息的流通更为合理，更为符合共同体的预期。一方面，相关法律与立法建议将 “违反法律、行政法规的规定”作为请求删除个人信息的前置条件，这就是要确保网络运营者对个人信息的使用要符合国家与人民这个大共同体的整体预期。另一方面，相关法律与立法建议将“双方的约定”作为请求删除个人信息的前置条件，这就是要确保信息流通要大致符合具体场景中个人的合理预期。

三、被遗忘权的场景化界定

上文提到，遗忘权必须建立在信息的合理流通与人们的合理预期的基础之上，在这一部分， 本文根据个人对自身信息的来源不同而区分不同场景，以此进一步探讨如何在法律操作层面界定信息的合理流通与人们的合理预期。

在欧盟做出关于被遗忘权的判决之后，Google的全球隐私顾问设想了三种场景：第一种场景是个人删除自己所发的个人信息；第二种场景是删除他人转发的个人信息；第三种场景则是删除他人在网络上所发表的涉及到个人的信息。

在第一种场景中，赋予个人以删除个人信息的权利，应当没有任何争议。就第二种场景，当他人复制和转发个人所发布的信息，或者搜索引擎显示此类信息的链接，个人一般不能请求网站删除他人所转发的此类信息。理由如下：首先，个人信息的所有权未必只是个人的。其次，个人如对自己发布在公共空间的信息都有控制权，会阻碍信息的合理流通。而且在某种程度上，可以说赋予了个人信息以知识产权相当程度的保护，显然不合理。最后，发布者应当预期到信息被复制与转发的可能，由此个人承担风险应当是原则而非例外。

第三种场景和第二种场景都涉及到信息自由流通与个人隐私的紧张关系，但其区别在于个人预期不同。第三种场景中，由于信息一开始就来自他人，个人对此类信息的流通以及与之伴随的风险更少预期，网络运营商或有权的公共机构应当更多地考虑个人的删除请求。

四、结语与启示

综合上文分析，被遗忘权只能建立在规制信息合理流通的基础之上，而非个人对于信息的控制权或自主决定权基础之上。对于进入公共空间的个人信息，只有此类个人信息违反社会的一般性预期，或者有碍特定场景中信息的合理流通，此时才能赋予个人以被遗忘权。我国的立法正是结合了信息合理流通与各方合理预期来确定被遗忘权的边界。而从个人对自身信息的控制程度不同，还可以对被遗忘权进行进一步的场景化界定。

被遗忘权的分析提示我们，个人信息既有“个人”的一面，也有“信息”的一面，也是一种与社群或公共空间密切相关的公共产品。在这个意义上，合理的被遗忘权应当是一种经由个人提起而经由社会界定的社会遗忘权。

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责任编辑：张皓月、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波