蒋舸：知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归 | 前沿

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本文选编自：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，载《法商研究》2019年第2期。

作者简介：蒋舸，清华大学法学院副教授、博士生导师。

全文共2524字，阅读时间约7分钟。

通常知识产权损害赔偿规则被划分为法定赔偿规则，和由实际损失、违法所得与许可费倍数这3种传统赔偿方式构成的损害计算规则。无论从法教义学还是法经济学的视角进行分析，结论都是绝大多数知识产权损害赔偿难以精细计算。实践中知识产权损害赔偿难以精细计算的重担被压在了法定赔偿之上。清华大学法学院副教授蒋舸在其文章《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》中指出上述对于知识产权损害赔偿规则的二分法存在错误，且法定赔偿的泛滥严重违反了立法初衷。在分析知识产权法定赔偿难题之表现和根源的基础上，提出法定赔偿向传统损害赔偿方式回归的解决路径。

一、知识产权法定赔偿难题的表现

知识产权损害赔偿规则的二分法源于对法定赔偿的理论预设，即只有部分知识产权损害赔偿案件存在高度不确定性。然而该预设并不符合实际，因为知识产权损害赔偿的不确定性是全局性的。并且应当明确法定赔偿性质上是“损害赔偿”制度的替代性选择。而法定赔偿的泛滥严重违反了立法之初关于局部不确定性和自由裁量权的预设。

实证研究表明我国相关案件主要采用了法定赔偿规则。然而我国最初知识产权法并未包含法定赔偿规则，而是严苛适用“谁主张、谁举证”的损害赔偿规则，因此原告要精确地证明自己的损失额，且证明原告损失与被告行为之间的因果关系，这在多数情况下是难以完成的任务。

为了应对这一难题，我国在2001年修订的《商标法》与《著作权法》和2008年修订的《专利法》中引入了法定赔偿规则，允许法院在权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及许可费均“难以确定”时，根据案件情况在一定范围内确定赔偿额度。由于将“确定”过度解读成“精确确定”而严重限制了传统损害赔偿计算方式的适用空间，法定赔偿规则存在喧宾夺主的情形。

解决该问题最直接的方案是使法院降低法定赔偿的适用率。但如果不理解法院对法定赔偿情有独钟的原因，即使强行降低法定赔偿的适用比例，仍不能良好解决该问题。

另一种方案是细化法定赔偿规则。该方案有利于减轻法院裁判负担，但同样不是回应知识产权损害赔偿领域底层矛盾的最有效方案。

还有一种方案是从程序法视角重构知识产权损害赔偿数额的确定方法，以解决法定赔偿的滥用。此方案注意到我国诉讼法缺乏损害赔偿计算中的法官自由心证规则的事实，对于全面认识法定赔偿难题有着积极作用。

上述方案中涉及法定赔偿规则实体层面的分析，都以改造该规则本身为诉求，但该难题的解决需要具备超越法定赔偿的视野。所需面对的难题实际上是整个知识产权损害赔偿体系内各种赔偿方式的定位不明、角色混乱。

二、知识产权法定赔偿难题的根源

知识产权损害赔偿的不确定性是包括法定赔偿在内的整个知识产权损害赔偿制度所面临问题的根源。

以下所有视角下的分析都指向同一个结论：绝大多数知识产权损害赔偿的不确定性都十分巨大，如果我们把确定的标准掌握得很严格，就无法以合理的社会成本来确定损害赔偿。

（一）假设差额说蕴含的不确定性

根据假设差额说，法院将原告在某特定时间点实际享有和本应享有的利益总和之间的差额作为损害赔偿额。法律的实务操作会通过各种手段来减轻损害天生的不确定，例如仅仅关心被侵权行为直接影响的原告利益而非其所有利益。

然而普遍而巨大的不确定性是损害概念的基本属性。法律的制度框架、程序控制和话语体系只能在一定程度上降低不确定性，不可能消除蔓延于整个损害赔偿领域的不确定性。

（二）社会本位理念下的损害不确定性

在社会本位理念下，损害赔偿本身不再是目的，而是成为激励原被告双方采取社会所欲行为的手段。而且法经济学淡化个人本位、突出社会本位的倾向会加剧确定损害赔偿的困难。法律更关心的不是个体的损失，而是整体社会的福利；其追求的不是避免给个人造成损失，而是避免给社会造成更严重的损失。从赔偿个人损失到降低社会成本的转变，顺应了财产权社会化的时代精神，但也加剧了损害概念中的不确定性。

（三）第三方定价的信息成本问题

法经济学将定价模式大致区分为当事人主观定价与第三人客观定价两种，法院判定损害赔偿属于后者。第三方客观定价有利于克服市场失灵，但缺陷在于信息成本过高、难度过大。理想的第三方客观定价应当尽可能反映当事人的主观定价。但是当事人的主观定价深藏于其内心，第三方定价难以企及。

第三方可以通过寻求参照“价格”而减轻定价不准确的风险。但由于作为智力成果的知识产权具有独创性等特点，往往法官难以找到参照“价格”。例如原告受损的购于宜家的办公桌和手工办公桌的价格难以相互参照。

（四）知识产权带来的利益衡量难题

知识产权权利人的利益范围往往难以界定。本质原因是知识产权客体具有消费上的非竞争性，从而加大了利益衡量的难度。

传统财产法针对的有体物在消费上是有竞争性的，一人使用会减少他人使用的机会。与有体物不同，智力成果在使用上没有竞争性。假如A的发明能大幅提高生产效率，那么B未经许可使用该技术方案并不影响A的使用。既不能完全限制公众使用智力成果，又要鼓励智力成果的产出，这是知识产权带来的利益衡量难题。

三、知识产权法定赔偿难题的应对

（一）在传统损害赔偿计算方法中宽容自由裁量权

解决知识产权法定赔偿难题的路径应当是寻求法定赔偿与其他３种方法的共通之处，并细化其他３种方法。

承认法院在计算实际损失、侵权获利与许可费倍数时需要很大的自由裁量权，是认识到知识产权损害赔偿蕴含着巨大不确定性的逻辑结果。知识产权损害的高度不确定性意味着严格证明侵权行为与损害结果之间的因果关系十分困难。因此应当建立适当的证明标准：不苛求较高的证明标准；原告需要证明的对象不是出现某一特定损害数额的概率，而是该特定损害数额比其他损害数额更接近真实损害的概率。

（二）以制度效率为标准界定自由裁量范围

多个法院的调研报告指出，法定赔偿高频适用的重要原因之一，在于许多案件中的原告不提交或只提交少量与实际损失、违法所得或许可费相关的证据，而是直接主张法定赔偿。

然而任何确定损害的证明过程，都是当事人提供的证据与法官的自由心证共同作用的结果。我国立法规定，证据与心证极端不匹配时，可以将法定赔偿规则作为这种例外情况下的心证控制手段。如果法官认为证据加心证得出的损失额很可能与真实情况差距较大，可以适用法定赔偿，借其上限约束心证的计算范围。所以为了提高损害赔偿制度的效率，可以在实际损失、侵权获利与许可费倍数等计算方法上给予法官认定赔偿的自由裁量权，而在法定赔偿问题上从严遵循限额限制。

（三）将目的解释作为提升赔偿准确率的重要工具

在不确定性巨大的知识产权损害赔偿领域，相较于建构计算公式，更有效的努力方向应该是澄清知识产权部门法目的这一基础问题。在专利法和著作权法领域，与“惩罚”相伴的过度遏制效应对创新的损害不容忽视，因此损害赔偿的目标应当以赔偿为主，兼顾预防，但不追求惩罚。商标法领域尽管不存在创新方面的考虑，但同样需要警惕预防之外的惩罚可能给被告施加超过合理限度注意义务的问题。

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责任编辑：王琪、袁玥、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波