张家勇：不法得利应当如何剥夺？| 前沿

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本文选编自张家勇：《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》，载《法学》2019年第2期。

作者简介：张家勇，中南财经政法大学法学院教授。

全文共2232字，阅读时间约6分钟。

任何人不得因不法行为而得利。对于利用他人权益而得利的行为，通过向权利人返还不当得利，或由行为人承担得利剥夺的损害赔偿责任，均可实现剥夺不法得利的目的。但有三个问题悬而未决：得利具体为何？得利应归何人？对得利应如何剥夺？中南财经政法大学张家勇教授在《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》一文中，依照得利与损害的相关性对基于得利之损害赔偿进行规范再造，以正确认识其规范价值。

一、不法得利与损失之间的关联

在事实层面上，不法得利可能与权利人所受损害不匹配。例如侵害专利权或商标权的行为中，侵权人的事实得利不仅包含其节省的“许可使用费”，而且还包含与侵权人自己的投入(资金、设备、技术、技能等投入)相应的收益，甚至含有特殊市场环境的贡献。即使在单纯因出卖他人之物而获得超出市场价格得利的情形，这种得利也可能也可能源于侵权人更高的讨价还价能力、买受人的慷慨或误判(运气因素)等。在剥夺得利时是否需要对这些因素加以特别考虑并作相应扣减，将取决于不同于损害补偿的政策考量或价值权衡，即剥夺侵权得利的正当性取决于对侵权人事实得利的规范评价。

可见，剥夺得利而采用的法律措施可能不存在单一的正当性结构或理由。当得利与损失相关时，得利剥夺实际上具有补偿性；反之，当得利超出损失时，得利剥夺就兼具补偿性与惩罚性之双重属性。

二、得利剥夺法律基础的择定

（一）无因管理的工具化

从管理人需向本人移交管理成果的角度观察，若将侵权得利拟制为管理成果，则无因管理的效果即与得利剥夺的目标吻合。比较法上通过将无因管理工具化，创设“不法管理”之例外规则(理论上称为不真正无因管理)，规定明知无权将他人事务作为自己事务而为管理者，依本人之意思而依无因管理负管理人之义务，须将因管理所获利益移交给本人。

然则，无因管理的效果设定在于促进对他人有利的事务管理，而“不真正无因管理”则旨在剥夺不法得利以制裁违法行为，二者在理论上难以做到畅通无碍。从规范内部看，“事务管理”的范围难以确定；从规范外部看，“不真正无因管理”与不当得利、侵权行为等会发生制度衔接上的难题。因此，引入“不真正管理”的妥当性存疑。

（二）不当得利法的功能增设

不当得利返还法旨在矫正无法律上正当原因的不当财货变动，以保护财货归属。因此，其无法适用于涉及非财产权的牟利性侵权行为，如人身侵权。此外，既然不当得利返还旨在矫正权益归属的不当改变，就意味着只有在得利与损害相当的范围内，不当得利返还的构造逻辑才能得到满足。

在欧洲国家的法律体系中一直存在适用不当得利的两种不同倾向，一是不考虑过错的恢复“合法”原状，二是实施类似于侵权法的制裁功能。应当看到不论是从恢复的意义还是从制裁与补偿的关联来看，前述倾向都面临私法内在融贯性的难题。从不当得利的构成原理看，其采纳的是后果视角，即不当得利制度旨在矫正不当的利益变动，变动原因仅用来确定得利的不当性，而并不以其来判断得利的归属。与之不同，侵权责任法需要平衡权益保护与行动自由，原则上采行为视角，结果视角仅为例外。在不当得利法中引入行为视角并扩大返还范围以发挥其制裁功能，将扰乱其内在价值的一贯性。

(三)侵权法的威慑功能

有关受害人权益归属的得利，可以通过补偿性损害赔偿或不当得利返还予以剥夺，而超出受害人所受损害的得利，其剥夺则旨在发挥预防或威慑的功能，与私法既有原则难以相洽，仅得作为例外存在。得利剥夺规范的引入应当避免对现有体系造成过度冲击，基于此种考虑，将得利剥夺作为无因管理与不当得利之例外皆非适宜，而将其作为为补偿性侵权赔偿之例外当属体系破坏程度最低的做法，不仅存在既有立法的基础，而且其强调牟利行为的不法性一面也与侵权的一般特性相合。

三、得利剥夺侵权赔偿规范的一般化

若要设置得利剥夺的一般规范，则必须一方面确立其一般化的正当理由，另一方面解决其体系协调问题。

  (一)独立的责任基础规范

基于得利的损害赔偿不能被简单地认为是混合了补偿性与返还性的特殊赔偿方式，更恰当地说，它是混合了返还性与惩罚性的特殊赔偿方式。此处所称的“赔偿”也不再单纯是“补偿”意义上的，而是混合了“补偿/返还”与“惩罚”双重功能的金钱给付形式。如果承认剥夺性损害赔偿的正当性，与其隐蔽地将其归入不当得利返还或不真正无因管理之下，不如承认其具有独立的责任基础地位。

(二)得利剥夺与其他赔偿方式的关系

如果得利与应归属于受害人之权益相当，得利返还与损害补偿具有同样的规范意义，基于损失的赔偿与基于得利的赔偿在功能上完全等值。可见，基于得利的损害赔偿不过是基于得利的损害计算方式。在这个意义上，基于得利的损害赔偿无论如何不应当被置于基于损失的损害赔偿之补充地位，二者应由权利人任意选择。应当明确的是，即使承认剥夺性损害赔偿，因实际操作中并未分割与损害相当的得利与超出损害的得利，故基于得利的损害赔偿不论其内容如何，均替代补偿性损害赔偿，二者不可并用。

如果基于得利的损害赔偿具备惩罚属性，则其与惩罚性赔偿的关系也必须加以明确。我国现行法针对惩罚性赔偿原则上都要求满足恶意或有意无视他人权益的严重不法行为要件，在这个意义上，得利剥夺要求满足故意要件应当说在价值判断上与之契合。为避免对同一行为重复惩罚，只有返还性的基于得利的损害赔偿可与惩罚性赔偿并用，而惩罚性的剥夺性损害赔偿不可并用。

由于与损害相当的得利可作为损害之替代，其当然成立权益侵害型不当得利，无需具备可归责性要件；若得利超出损害范围，得利剥夺就具有惩罚性，原则上须满足明知/恶意要件。据此，请求权人若主张前一种意义上的损害赔偿，其需就损害与得利之相关性(即得利与损害间的因果关系)负证明责任；若其主张后一种意义上的损害赔偿，则仅需就得利源自侵权行为负证明责任，但须同时就得利人具有恶意负证明责任。为避免将不应剥夺之利益加以剥夺，如对于侵权人利用自身的经营条件或包括劳务与技术投入在内的其他资源获得的利益，应当允许侵权人通过证明此种得利因素而予扣减。

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责任编辑：呙雨晴、袁玥、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波