周林彬：商事流质的制度困境与“入典”选择丨前沿

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本文选编自周林彬：《商事流质的制度困境与“入典”选择》，载《法学》2019年第4期。

作者简介：周林彬，法学博士，中山大学法学院教授。

全文共2589字，阅读时间约7分钟。

流质非法与否的问题不宜草率决定，立法机关对此的主张也摇摆不定，民法学界对于解禁流质的观点均有充分理据，商法学界也基于营业自由、交易便捷的考量支持松动禁止流质条款。对于商事流质应否禁止的问题，中山大学法学院周林彬教授在《商事流质的制度困境与“入典”选择》一文中，从商事实践对商事流质的挑战及商事流质的价值出发，站在法经济学的视角对商事流质的正当性予以了证成，并提出了对商事流质入典模式的看法。

一、商事实践对禁止流质的挑战

在一般条款上采取严苛的禁止流质主义，会诱生担保实践失序和法律规避的问题。商事实践为了规避担保合同的禁止流质条款，往往予流质以“合法”外衣，以下四种情形为司法实践中的通常做法：

第一，对赌协议。虽学界和司法实务界都尚未论述股份回购型对赌协议是否与非典型担保相辨别，但可以明确的是，商事实践可以借用对赌协议包装股权流质条款，且司法实践也存在援引流质条款否定某些对赌协议的模糊地带。

第二，买卖型担保，即名为买卖，实为借贷的情形。法官对于此类情形中的流质规范看法不一：（1）有效，部分案例对买卖型担保中的流质效力予以了肯定评价；（2）可撤销，此种观点认为买卖型担保实为融资担保的流抵条款，但仅在约定内容显失公平的前提下可撤销；（3）无效，此种观点认为此交易安排违反禁止流押条款而无效。

第三，应收账款质押。司法许可的质权人直接收取债权方式，其本质即应收账款这一财产权利让与，体现的是传统担保物权自不动产、动产担保向权利担保发展的过程中，对禁止流质条款的抛弃。

第四，不良资产处置。适度解禁商事流质，可在确保程序正义的前提下提升不良资产处置的效率，防止因不良资产处置受阻而拉长债务违约链条、诱生系统性风险。

二、商事流质的价值确认

（一） 贯彻担保物权商化的理念

商法上的“物”着重其“处分权”以发挥流通效能，名义上的所有权、占有并非关键。商事实践中物的开放性发展，导致更加强调其交易属性，而非保障基本人权属性。随着物之营利性交换意义的上升，人格性专属意义不断下降，削弱了司法介入财产权纠纷的公平正义理据。

（二） 包容我国既有的商法惯例

例如典当制度，典当实为平民金融机关，其亲民便捷的特性使其优于银行等金融机构，仍保有经济生命力，学界通说也支持典当制度的保留。但在司法实践中，典当中的绝当规则既有被肯定的，也有被否定的，判决说理纷繁复杂，我国亟待通过立法确立并保护典当之金融惯例。

（三） 契合金融创新的实践诉求

我国当下正历经金融创新的许可流质主义需求与立法规则的禁止流质主义供给相冲突的阶段。于金融产品而言，无谓所有权的归属，更关注风险的归属。金融体系的网状结构使得金融产品存在零散个体和聚集中心，许可商事流质作为金融创新的成分，通过转移个体可预期的担保财产以弥补中心亏损，符合防范系统性风险的要求。

（四） 回应营商环境的制度健全

在世界银行评价体系下，禁止流质条款会阻碍商事活动，并对营商环境会产生负面影响。优化营商环境的重要一环，是解禁禁止流质条款并加以全新构造。对此，各国立法虽有所不同，但也都在一定程度上对商事流质禁止流质条款予以了松绑。

三、法经济学视角下商事流质的正当性证成

（一） 担保标的物具备公允市场价值情形下的分析

对于担保标的物具备公允市场价值的情形，考量核心在于效率。商事流质有利于提高商事担保的运行效率，可以简化担保物权的实现程序，节约担保交易双方二次谈判或司法清算流程的运作成本，进而实现担保物价值之最大化。从更长远来看，在担保财产具备公允市场价值的情形下，许可商事流质有助于构建商事担保的效率违约机制，当事人在交易成本较低且市场进出自由的前提下，可衡量违约让以让渡担保财产所有权额预期损益与清偿债务的资金流出之间是否存在盈余。

（二） 担保标的物缺乏市场价值情形下的分析

对于担保标的物缺乏市场价值的情形，考量核心在于避免“劣币驱逐良币”现象。此时商事流质中的所有权控制相较于处分权控制更为重要，也更具有制度正当性。简而言之，在禁止流质条款普遍适用于融资借贷市场时，提供担保标的物的借入方都会夸大财产价值、隐瞒财产缺陷，以获取更高额贷款。在许可商事流质的法律环境下，拥有劣质担保标的物的借入方会选择约定商事流质条款，一是实现增信以获取高额贷款，二是与鼓吹财产价值相配合，尝试取得更高额贷款，而拥有优质担保标的物的借入方只可能选择传统担保实现方式。

四、商事流质“入典”的模式选择

（一） 民法典采取许可主义，规定民事主体例外

此种模式即模仿《民法典各分编（草案）》第470条商事借款合同和第476条商事保证合同的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在偾务履行期届满前，可以与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但是自然人之间流押、流质的除外”。此种立法模式仅见于民法典合同编。

（二） 民法典采取限制主义，规定商事主体除外

此模式下共有两种立法形式：（1）第一种为民法典直接授权商事主体有权商事流质，即模仿《民法典各分编（草案）》第187条商事动产浮动抵押的立法语言，在民法典物权编中规定“特殊主体在债务履行期届满前，可以与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有”，特殊主体可以设定为营利法人、合伙企业或者其他商事主体。（2）第二种为民法典间接豁免商事主体不适用禁止流质条款，即模仿《民法典各分编（草案）》第239条商事留置的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但特殊主体之间流押、流质的除外”，特殊主体可以设定为营利性法人、合伙企业或者其他商事主体。

以上两种立法形式均符合立法语言之应用先例，立法成本较低。但相比之下，第二种立法形式用更少的法条实现了相同的法律规制效果，更易被立法机关采纳。

（三） 民法典采取限制主义，法律另有规定的除外

此种模式模仿《民法典各分编（草案）》第177条担保物权一般规定的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但法律另有规定的除外”。该立法模式符合我国法律条文的立法语言中常见的准用性规范惯例。但是，所有情况下的特殊法律规则无法通过列举方式穷尽，商事流质应用范围愈明确，愈不足以涵盖所有情形，易产生挂一漏万的后果。

（四） 民法典采取禁止主义，商法通则或商事单行法采取许可主义

在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分和所有”，同时在商法通则或商事单行法中规定“商人之间设定的抵押、质押，可以约定债务人不履行债务时，抵押物、质物归抵押权人、质权人所有”。此种商事流质一般条款立法模式利用特别法优先的原理，优点在于无需民商事基本法的改动，但仍然没有完成消解商事规则与民商事基本法之间矛盾冲突的历史任务，因此立法机关有必要缓和民法规则与商法规则在流质条款上的冲突。

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