蔡睿：吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思 | 前沿

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本文选编自蔡睿：《吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期。

作者简介：蔡睿，清华大学法学院博士研究生。

全文共3314字，阅读时间约11分钟。

最高人民法院在公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，创造性地支持了违约方解除合同的诉讼请求。然而，针对违约方能否享有法定解除权这一问题，司法界和理论界均存在观点的分歧。我国主流学说以违约场合仅有守约方享有法定解除权为立场，但近年来，认为违约方亦得享有合同解除权或者应当承认违约方解除权的观点也不断涌现。清华大学法学院博士研究生蔡睿在《吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》一文中，以司法实践中的相关案例为基础，对我国现行法是否有必要承认违约方解除权、是否应接受效率违约理论等问题展开了讨论。

一、 《合同法》是否规定了违约方的合同解除权

（一）法不禁止即自由

司法实践中，部分支持违约方合同解除权的法院运用“法不禁止即自由”这一法律原理，以“法律没有明确禁止”证成违约方得享有合同解除权。但是，以“法不禁止即自由”证成违约方解除权的理由并不能成立。首先，“法不禁止即自由”这一法谚具有具体的适用情景，即对私权利和公权力关系的描述，若忽略这一适用情景，认为在私人交往中，当事人享有法不禁止的一切自由，显然是不当扩展。其次，《合同法》第94条设置的法定解除权可看作是对合同严守原则的具体化，该条从正面描述法定解除权的发生要件，而不是从反面规定禁止解除的情形，也清楚地表明法定解除权的发生绝非当事人的自由范畴。

（二）《合同法》第94条是否赋予了违约方解除权

从实践中的案例来看，法院支持违约方解除合同的判决，多以《合同法》第94条作为依据，认为该条中的“当事人”应理解为“各方当事人”，不应局限于守约方。但对该条予以解释，可以发现上述观点实则是望文生义，具体可从以下几个方面进行解释：

1.从文义解释的角度来说，该条中“当事人”这一措辞究竟是强调违约方亦可行使解除权，还是只是为了涵盖不可抗力下双方当事人均可解除合同这一情形，难以得出结论。

2.从体系解释的角度来说，不应认为该条的“当事人”包含了违约方，因为我国《合同法》在债务人违约场合，赋予了债权人选择权以自由选择权利救济方式。若同时认为违约方基于第94条享有一般的法定解除权，则必将造成规范适用上的矛盾。

3.从立法目的的角度来说，第94条系为严格限定解除权的行使，若认为该条的“当事人”包含违约方，这不啻于赋予合同当事人任意解除合同的权利，与该条规范目的相悖。

4.从立法史的角度来说，立法者在该条中使用“当事人”这一措辞并非承认违约方的解除权，而只是为了涵盖不可抗力情形下解除权的行使主体。

（三）《合同法》第110条能否作为违约方解除权的请求权基础

相较于《合同法》第94条，第110条是支持违约方解除权时法院援用较多的法条。该条是在违反非金钱债务场合，关于守约方履行请求权及其限制的规定，其效果仅是对守约方履行请求权的否定，从违约方的角度看，意味着其可以拒绝实际履行。因此，第110条的文义既然仅限于违约方可以拒绝实际履行，那么至少就狭义解释而论，不能认为该条可当然得出违约方享有解除权的结论。

二、违约方解除权必要性质疑

（一）违反非金钱债务场合

1.实际履行请求权的排除

在诸多支持违约方解除权的判决中，排除守约方的履行请求权是法院的动因之一，但问题在于，为排除守约方的履行请求权，是否必须得判决解除合同？《合同法》第110条列举了三项实际履行的例外：（1）法律上或事实上不能履行；（2）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；（3）债务人在合理期限内未要求履行。当满足上述例外情形时，守约方不可以要求实际履行，但履行请求权将遭遇何种命运，并未言明。从比较法上来看，该条在法律效果上可以借鉴德国法的经验，不论是履行请求权的消灭还是抗辩权的产生，均可实现排除继续履行这一目的，无须创设违约方合同解除权。

2.标的物的返还

从“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”的判决可知，在涉及标的物为不动产这类有体物时，在合同事实不能履行或履行费用过高的情况下，法院判决解除合同，其目的不仅在于排除守约方的履行请求权，还在于借助解除的法律效果，使违约方得请求返还标的物。但这一目的，并非一定要通过赋予违约方解除权来实现，还可赋予违约方主动履行损害赔偿义务而使合同终止的权利来实现。并且，相较前者而言，后者具有以下三方面的好处：（1）与合同法一般观念相契合，无须通过复杂的法律漏洞填补技术；（2）有助于迫使违约方积极主动地履行损害赔偿义务；（3）将合同消灭的时间延后，效果更佳。

（二）违反金钱债务场合

在金钱债务场合，支持违约方解除权的理由同样并不充分。实践中也有不少判决于金钱债务不履行场合直接适用《合同法》第94条以及支持违约方解除合同，但这些判决均存在法律适用上的瑕疵。相关照顾金钱债务人的动因，可通过重大误解制度或者情事变更原则予以解决。对于以租赁合同为代表的继续性合同场合的特殊问题，立法论上可通过设立金钱债务实际履行的例外规则予以解决，在立法缺失的背景下可通过减损规则间接达成目的；即使再进一步，亦可通过类推适用的法律技术实现当事人利益的平衡。无论如何，均无创设违约方解除权的必要。

三、对效率违约理论的反思

（一）效率违约理论的源起及理论盲点

违约方解除权的肯定论者多将效率违约理论作为其观点的正当性来源。尽管效率违约理论在如今的美国判例中大行其道，但自该理论诞生时起，争论却从未停止，主要表现为以下两方面的质疑：（1）通过违约能够促进效率的观点难以成立；（2）该理论过分聚焦于个别交易中违约行为对效率的增进作用，却显著忽视了违约行为的负面影响及由此产生的社会成本。

（二）我国《合同法》并无效率违约理论的容身之处

效率违约理论固然有其独到之处，但盲目引入“新潮”理论恐将导致“橘生淮北为枳”的后果。就我国《合同法》而言，并无效率违约制度的容身之处，理由如下：

1.效率违约理论与我国民事立法的价值追求不符

我国《合同法》第6条规定了诚实信用原则，第8条第1款规定了合同严守原则，《民法总则》第7条也规定了诚实信用原则。因此，诚实守信、依合同履行义务才是我国民法的基本价值立场， 而效率违约理论代表的价值观，即为了效率可以背弃合同，并非我国民事立法者的价值追求。

2.效率违约理论与我国违约责任体系不相容

效率违约理论之所以在普通法系大行其道，而在大陆法系拥趸甚少，关键之一在于违约救济路径上的差异。在违约救济路径的选择上，普通法系奉行损害赔偿优先，而以德国为代表的大陆法系则强调实际履行优先，前者为效率违约打开方便之门，后者则对效率违约设置了制度障碍。我国《合同法》在违约救济路径上更接近实际履行优先，因此，效率违约理论在我国存在着制度障碍。

3.我国不存在鼓励效率违约的程序法条件

根据学者的研究，效率违约之所以在美国盛行，有其程序法上的原因，其律师费的负担方式及高昂，会对违约相对方起诉违约方起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。但我国民事诉讼采用了由“败诉方埋单”的规则，这从程序法上极大地遏制了效率违约理论的适用空间。

综上，违约方合同解除权在我国《合同法》条文上无所依归，在功能上亦无创设之必要。这一“制度创新”有违合同严守原则，过分侵蚀合同拘束力，我国民法典应予以明确摒弃。

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责任编辑：陈晓宇、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦