中国民商法律网
2019年10月13日，由中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院与中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会审判理论研究会民事审判理论专业委员会主办、中国人民大学营商环境法治研究中心协办的“民法典合同编分则草案立法研讨会”在中国人民大学法学院成功举办。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、武汉大学、北京理工大学、北京航空航天大学、西北工业大学、对外经贸大学、苏州大学、海南大学、河南财经政法大学、青岛大学、首都经贸大学等高校和科研院所的学者，以及全国人大常委会法制工作委员会民法室、最高人民法院研究室、吉林省高级人民法院、北京市第一中级人民法院等单位的实务专家共70余人参加了此次会议。会议期间，与会代表围绕民法典合同编分则草案进行了深入探讨。
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尊敬的各位领导，各位老师，各位嘉宾，各位朋友，非常欢迎大家参加我们的民法典合同编分则草案立法研讨会！今天请到多位非常有重量的嘉宾。由于时间关系，我们就直接进入开幕致辞和主题报告环节。首先有请中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学营商环境法治研究中心的主任叶林教授，他也是我们民商法教研室的主任，请他代表我们主办方致辞。
第一次致辞，所以来之前认真写了一段，我读下来吧，尊敬的各位学者、专家、领导们、朋友们，今天我们在人大明德法学楼602会议室召开民法典合同分则草案的立法研讨会，我受托代表王轶院长热烈欢迎来自各个高校、各个院所的专家学者，并向鼎力支持本次研讨会的各单位给予诚挚谢意。 人民大学民商事法律科学研究中心，是由一批有志向的研究者所组成的，致力于成为民商法的理论研究基地，学术创新基地，努力成为学术沟通的平台，和学术见解的发表平台，尤其支持中青年学者的发展，也努力团结学术界有志之士，共同繁荣我国的民商法事业，今天举办的民法典合同编分则草案立法研讨会是由中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会审判理论研究会民事审判理论专业委员会主办，营商环境法治研究中心协办的会议，石佳友教授是民商事法律中心的执行主任，带领中心团队很好地组织了这次会议，十分辛苦，再次致谢。
研讨会目标很明确，民法典颁布在即，在民法典合同编框架内如何进一步优化完善合同法分则的相关条款，如何形成理论基础扎实、满足实践需求、内容妥当的具体规范，这是我们当前具体任务，相关成果会议之后将会集结起来提供给立法机关，我们也期待大家的务实落地、畅所欲言的学术见解，希望看到有火花的研究成果。
最近人民大学比较忙，法学院也比较忙，原定在601召开的会议现在调到了602，601举办的是人民教育家高铭暄教授刑法思想的研讨会，人民大学的书记、法学院的书记兼院长王轶教授到会，这不仅占据了我们正常开会的601会议室，王轶教授也无法亲自到场致辞，甚至由于场地所限，我们还婉拒了不少的报名参加者，这也给我们会议更好地讨论增加了条件，所以希望今天的会议能圆满成功，谢谢大家！谢谢叶老师！602是我们法学院设施条件最好的会议室，它是改造后的模拟法庭，唯一缺点就是座位太少，我对后台朋友的座位比较局促表示歉意。接下来请全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任石宏同志代表起草机关说明草案起草的一些情况。石宏同志目前在中央党校封闭学习，今天是专门抽出宝贵时间来参会，我们表示衷心的感谢和欢迎！
谢谢石佳友老师。各位老师，各位朋友，大家上午好，很高兴今天参加民商法研究中心和中国法学会民法学研究会召开的这个关于民法典分编的研讨会，我非常感谢民法研究会和民商法研究中心开这个会，我觉得这个会非常重要。我们从了解的情况来看，从二审之后我们收集的意见来看，基本上集中在合同法总则，对于分则意见比较少，但是恰恰实务界关注的是分编。第一就是典型合同类型选取问题，涉及合同编典型合同选取标准到底是什么，标准不统一，坦率来讲见仁见智。第二是各类典型合同的体例编排问题大家也看出来了，我们现在体例的编排中，现行合同法十五类合同基本没有变。特别感谢石宏主任的精彩报告，他提到民法典起草过程中民商的关系始终是非常重要的关系，下面有请中国法学会商法学研究会会长、中国政法大学民商经济法学院赵旭东老师做主旨报告，欢迎。
谢谢，非常高兴，也非常荣幸，能够有机会参加今天关于民法典合同编的专门研讨，刚才石佳友特别说了，这个会多数是我们民法学者，也特别邀请了我们一些商法学者来参加，刚才石宏主任特别谈到了民法典制定当中，特别合同编起草当中的民商关系，所以这确实是我们共同关心的话题。所以我从民商关系角度谈一下合同编立法。这个问题说老实话真的没有太深入专门研究，今天这个会要说什么呢，也没有特别地准备，前天去南昌参加最高法院商事审判理论研讨会，昨天刚回来，昨天下午又开会，本来想准备一下也没有准备，我来了以后就坐在位置说做准备，石宏主任说的时候我还在做准备，因此这个考虑是很仓促的，因此谈不上特别成熟的意见，也就谈点自己的肤浅的、零星的一点感受和认识。从几个方面来谈一下，第一个，民法典的编纂和商事立法的关系问题，这个大家知道，在这个方面民法和商法之间有着特别的联系，由此也形成了两大立法体例，民商合一和民商分离，我们肯定中国民商法立法体例是民商合一，在这样一个情况下的编纂必然涉及到与商事立法统筹，怎么安排商事立法内容和民法典的内容。这其中涉及到更具体的、更重要的部分，在民法的总则部分和合同编，这两编又是民商关系最为密切，它的内容反映比较多的一个部分。因此，同这次民法典编纂一开始，我们法工委，我们的民法典编纂的领导小组就把这个问题说得非常明确，这次民法典编纂特别要注意安排民法和商法的关系，在民法典立法当中尽可能地反映商事关系法律条文的需要，在法律规则方面，尽可能地予以体现，这是我想谈的第一点，民法典的编纂在这个方向是明确的，思路是清晰的。第二个问题，具体到合同编的立法的设想和目标。说到这一点，我特别想起来，在中国法学会当时结束法工委的工作安排，组织学者来就合同编的立法进行前期项目研究的时候，当时在法学会开一个小范围的会，跟崔老师在一起，他跟我说了一个他的想法，他说这次合同编立法我觉得特别重要的一个任务就是，你们商法学界好好地研究一下，合同编当中有哪些属于商事关系的规则，应当在合同编中加以特别地规定，就是能够反映商事关系调整的特点和需要，能够凸现出来。他提的问题我在那儿琢磨，当时一下子还没反映过来，我琢磨一小会儿以后，我发现这个问题无法回答，因为我想了一下，整个以后合同法几乎全丢是商事合同，您说反映商事特点要求规则，我觉得每一个规则几乎都是，事实上我觉得，好像应该找一找我们合同法当中哪些应当反映民事合同的特点，没反映出来加以特别规定，原来一部合同法反映民事关系特点的只有几条，也就是在借款合同当中，其他当中都没有，就那几条说自然人当中的合同怎么办。我说老崔，我怎么找不出来，你们找一下看看这次把它体现出来。老崔也笑，他能接受这其中的事实，确实中国合同法的一种现实，我们的合同法本来在我们原来国家经济合同法基础上制定的，原来经济合同法说的话就是典型的商事合同，同时咱们的合同法制定时候有很重要的参照是国际商事合同通则，也是商事合同作为主要的一个参照来制定的，由此说，我们合同法的规则主要反映商事合同的要求，应该是符合事实的。但是，确实无论如何，这次合同编怎么解决这个问题，我们后来按照中国法学会的布置，合同编的项目研究时候，利明教授，还有于老师我们研究，那时候开会时候我们一项一项研究，其中还特别提出这样一个任务，我们的合同规则可能存在过多地商化，或者不应有的民化，该是商事规则适用民事合同，该是民事合同适用商事，这回好好研究一下能不能加以合理区分，总结出各自特别规则，这也是希望做到的。而且有的老师我觉得特别提到，可以由两种思路，一种思路，有效合同是以民事规则为基础，把商事规则特别规定，有一些规则合同是以商事合同作为一般，把民事规则作为特别规定，有这么两个思路，因为每个合同情况有所不同。这是原来良好的愿望和设想，接下来第三个，目前的现状，咱们现在讨论的还是之前的二审稿，没有最新变化，昨天晚上又浏览一遍，从头到尾又仔细看了一遍，我要看看最后合同到底规定哪些特别的民事规则和特别的商事规则，结果是，整个合同编的条款出现对自然人的特别规定的只有一个合同，就是借款合同，所有其他合同当中没有出现自然人怎么样，法人怎么样，或者是其他组织怎么样，只是说在有些规则当中，比如说自然人涉及到继承，涉及到未成年，那是属于特别，但是它的规则本身还是一样的，真正特别的就是借款合同当中，一共三条，458条、469条、470条，各自出现一处自然人，分别规定了合同形式方面自然人可以不采取书面形式，合同成立方面，自然人的合同是借款成立，然后利息方面，自然人约定不明，视为没有利息，这是全部合同法当中唯一的一部分，把自然人的合同，纯粹的民事合同和商事合同加以区分。我又比较了一下这个规定和原来合同法有多大的变化，我比较以后，原来的合同法一共有4条，比现在条文多一条，一共出现了5处自然人的概念，但是仅仅是条款表达当中的重复，而实质的内容其实没有任何变化，只不过换了一个表述。由此我的结论是，我们现在的民法典合同编在这一点上并没有任何改变，并没有实质性解决合同编的商化和合同编的民化这方面的问题。谈一点感想和认识，鉴于这样一个情况我们怎么看。第一个感受，我觉得有点失望，但是我又觉得，好像完全在意料之中，也是合乎情理，甚至也还合乎法理，这个结果仔细想起来其实没有什么奇怪的，说明什么呢，说明民商合一在我们国家的确不只是一个理论的问题，他是现实立法问题，不仅是说我们立法对这个问题有一个预先的确定，同时也是立法研究、立法实践，客观上形成的一种结果，我们立法机关不是不想，我们学者也在想办法研究能找到、挖掘、提炼合同法当中专门适用于民事和商事的结果，但是经过几年过程我们还是没找到，我们没挖出来，没找出来，我们发现所有的规则事后很难区分民事和商事，这些规则应当共同适用两种合同，找不到哪项规则只适用于民事，适用于商事，适用民事出问题，适用商事不合理，这是一个结果，可能确实找不出来。第二个可能，这个可以有，但是可能由于时间的关系，由于我们立法这方面的各种条件局限，我们还没有把它挖出来，其中就包括传统的商法典当中，对商事合同分则部分的规则，是不是在我们国家也有适用的空间，这个问题我们确实要研究，这方面我觉得可能有点来不及，没有更深入细致地进行细化地分解分析。这是我想表明的一个结果。这样一个情况，在合同编当中民事合同和商事合同的合一，这种融合，其实也恰好吻合了很多商法学者的意见，我本人十几年以前写过一篇文章，商法的困惑和思考，当时对这个问题做过一段专门的分析，我也确实觉得，在我们国家民商合一的体制之下，要把商事合同的规则和民事合同的规则分离出来，可能是不太现实的，也许在历史上，在欧洲大陆法国家曾经有过民事合同、商事合同的很大的不同，法律给他完全不同的一些规定，但随着市场经济的发展，现在市场经济发展，至少在中国商业合同的发展，其实我们民事合同和商事合同适用的都是同样的规则，我们都是在同样的规则下进行活动，我们的老百姓、当事人其实已经习惯的，只要是合同都要用同样的规则，如果一定要分出来自然人可以这么做，法人可以这么做，有点刻意追求，不一定符合我们的现实。因此，从这一点来说，我认为民法典制定后，我们国家民商关系，或者说未来商事立法的方向、思路和任务应当怎么来看，我觉得有这么几点想法，第一个，我们不需要刻舟求剑，我们不一定非要从鸡蛋里边找石头，包括我们的商法学者，我们研究商事立法、民商关系，包括我们讲课，写教材，我们也不一定非要试图提炼、总结商事合同不同于民事合同的特别规则，因为这两种规则已经是水乳交融了。第二个，商事立法的任务是什么，商事立法的内容是什么，我一直认为，其实我们现在应当来规划，应该来进行的商事立法，主要的不是解决商事合同法律调整问题，我们要调整要解决的是什么，是商事主题问题，以及商事行为当中的营业行为问题，商事主题问题我觉得民法总则当然只是很少的一部分的问题，商事主体制度包含更丰富的内容，大家都知道，包括商事登记，商事的经营能力，商事的名称，商事营业与转让等等这些都是，包括信息公示，还有商事立法要解决的商事行为应当解决商事营业行为的规则。商事行为规则分为两大类，第一类，营业行为，第二类，交易行为，我们的合同法解决的是交易行为的规则，也就是与相对人之间发生的行为，而商事行为当中更多的一个部分，是一个主题的营业行为，他的开业行为，他的各种经营行为，不一定有具体的相对人，他是一个面向特定人的经营行为，商法通则应当就这个建立相应的法律规则。当然，这个部分也有一定的难度，我跟大家在这儿也说一个情况，我们讲商法的老师都有一个体会，讲商法原理时候最难讲的就是商事行为，尤其讲到商事行为和民事行为关系时候大家感到困惑，特别难讲，我们编教材时候也是最难编的，我们高教授编写一套商法教材，商法总论部分不能有商事行为这一章，这一章怎么写难度特别大。后来我想了一下，这样难度任务交给谁？最后我们召集了刘凯湘教授，我发现刘凯湘教授下了很大工夫，写了四万多字，他对这个做了一些问题，这个确实是我们民法典编纂商事行为理论认真研究的重要课题。最后，我的结论就是，民法典制定以后，我们国家的民商关系已经十分明了，客观地说，我们既不是传统的大陆法国家的典的民商合一，也不是欧洲国家的民商合立，我们的合一是特殊的合一，特殊的合一，尤其表现在合同法，担保法甚至信托法的合一，不是把所有的商事法律都融入到一步统一的民法典之中的合一，这已经是不可能的，因此未来的商事立法应当作为一种特别法，对于商事活动的一般规则进行系统的、科学的设计和安排，其中特别是主体规范和营业规范的规定。我也在想，我们既然是民商合一体制，我们民法学者和商法学者也没有去开，我们民法学者也应当是商法学者，我们商法学者也应该是民法的学者，所以今天的会议反映民商合一，民法典编纂任务完成以后，我们民法学者是不是也可以对商事立法进行一定的关注和研究，我们共动推动未来的中国商事立法和商事法制的发展和完善。非常感谢赵老师非常精彩的报告，他还有几个关键词，令人印象深刻：水乳交融，特殊的民商合一… 另外对我们民商法学者提出要求，要民商兼修，打通二者！再次感谢赵老师，叶老师和石主任三位。
我说说自己的想法，特别简单，这是赵老师的见解，实际上学术界还会有不同的观点，倒不是为饭碗着想，而是怎么更好地用法律，实际上商事审判这儿多年有不少经验总结，包括买卖合同，租赁合同，包括保理、保证，包括借贷关系，有很多非常特殊的情况，但是我同意这个意见，总结起来挺难，但是属于还没有总结觉得难，但并不是说无差别，我不同意一个说法，买卖合同只适用在民间不适用于商业，我们看到用最市民化的和道德化的规则所支配下的民事法庭，不一定非常好地适合于商业，而商业会有自己特殊的理论、价值观，会有自己除外的规则，会有自己特殊的适用范围，会有自己的法律技术和法律后果，这方面我觉得不同的学者有不同的看法，可能我们还需要更多的时间在分论的部分，所以我觉得这个意义特别大，总论部分大家讨论蛮多的，分论会有一些东西。
所以法国学者曾经讲到商法时候讲到一个，它的法律技术、它的法律后果，这两点能不能成为我们区分鉴别不同类型合同时候不同的地方，笼统说某一类合同是商事合同，这个当然也有意义，这几乎是最为典型的灵活性，它又会交织一个债权转让和担保功能在里面。但是其他合同当中，我们用一种更精细化的技术去界定他的范围，还是用一种观念性的思想去统一，我觉得不太一样，赵老师也是我们商法学会的会长，提了这个话以后，我感觉胆突突的，我还是觉得交易部分很让人担心，即使石宏主任为主的工作团队最后推，把交易关系纳入合同法分论当中去，但是在这个过程当中我仍然觉得，我们应该努力澄清民和商的关系，不要把老百姓逼成商人，也不要把商人变得那么世俗化，我觉得这两个还是应该有一个价值观（的区别），是立法技术上如何做分界的问题，所以我们圈里面商法老师挺愿意敞开心扉说自己对于商的理解，谢谢！
非常感谢叶老师的补充，我们第一阶段的开幕致辞结束了，下面进入第一节研讨。
尊敬的各位专家、各位同仁和各位老师、同学:早上好！现在气温下降，寒露刚过，秋风箫瑟。这个季节至少要三防，第一防冻，第二防悲，要对自己的专业饭碗自信，对民法典自信，第三防躁，有不同意见正常，心平气和沟通、商榷，戒骄戒躁，不管立法机关采纳与否都不上火。早上我担心今天民商法学两个会长为民法典的民商关系“打起来”，现在看是多虑了。因为刚才赵旭东教授说可以吃别人饭碗里的饭，邀请民法学者对商事立法关注和研究，王利明教授没有参会，他反对的是饭碗法学，主张看住自己的锅端别人的饭碗。（笑声）合同编是民商关系最为密切的，其中的买卖合同是合二为一的。研究商法，当然要研究商事主体——譬如民法总则中的营利法人，研究商事行为，研究营利的规制，研究商人，研究资本，商一定跟资本挂钩，一定跟利润追随，“如果有10%的利润,它就保证到处被使用；有20%的利润,它就活跃起来；有50%的利润,它就铤而走险；为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至绞首的危险。”100%的利润，商人就要践踏所有的法律，因此这个利润不能让它那么高，马克思在资本论里引用的话非常清楚。很高兴主持第一节买卖合同、供用电水气热力合同和赠与合同。合同编分则买卖合同居首，是有名合同中条文最多（385-437）的，人民法院受理的民事案件合同纠纷当中买卖合同也是最多的，案件最多、问题也最多，专家教授的学术成果也比较多。因此，这一节是很重要的，说得绝对一点，把合同法写好了，我们民法就50%地成功了。现行合同法质量还是比较高的，我们的合同编二审稿有518条（254-772），整个民法典的稿子总共才一千多，合同占40%多。民法梦是伟大梦想中的即将实现的一个梦，我说的民法梦包括商，我读研的专业是民法，毕业后到最高法院经济庭办案，我始终是支持民法上民商合一这样一个体制的。与民法学一样，商法学毋庸置疑是一个独立学科，在法律适用上，公司、票据、保险、破产法等商法是特别法。伟大的民法典其中包括伟大的合同制度，民法也好，合同法也好，一定是一个中心——人民，两权并重，人身权财产权人权为先、人格权为尊；三治合一：法治、德治、自治，合同更要体现契约自由意思自治，而且要自治为先：在“五位一体”总体布局中安顿民法典，坚持创新协调绿色发展共享新理念：我们的目标是要通过善治：国家、社会、家庭治理等等，实现人民对美好生活的向往。为了伟大的中国民法典，我们走到一起来了。这一节报告人是武汉大学法学院著名民法教授罗昆，与谈人是中国政法大学著名商法教授李建伟，他也是商法研究会秘书长，引导报告人还有清华大学法学院著名教授王洪亮。
各位老师、各位领导、各位同学，上午好！非常荣幸有机会在这里就我关于合同法草案的一点认识跟大家做一个汇报。我们原来说要“聚万众智慧，成伟大法典”，以这样一个格调作为标准来评价，我个人认为买卖合同部分现在的草案还有一些需要修改完善的地方，主要体现在三个层次的问题：第一，文字问题，现在草案当中有一些不太应该存在的文字方面的问题。第二，部分规则的准确性问题。目前的草案主要在原来合同法买卖合同的基础上再增加部分买卖合同司法解释的内容，以及个别新设的制度例如特殊标的物出卖人的回收义务等等。原来既有制度运存在规则不够明确、导致理论和实践存在分歧的地方，还没有做出相应修改。第三，制度的体系化问题为了与前面的话题相衔接，我首先从体系化问题说起。体系化有三对基本概念，一是民事与商事，二是动产与不动产，三是一般与特殊。买卖合同既是一个有名合同，又不是一般的有名合同。从三对概念的关系来看，我觉得还有值得改进的地方。首先说一下民事与商事关系问题，前面赵老师、叶老师都就这个问题发表了非常深刻的见解，我很受启发。买卖合同中就民事关系与商事关系的区分，我个人觉得在现有合同实践基础上，典型体现为一物多卖的情况下强制实际履行、优先履行顺序与违约损害赔偿这三者的关系。合同法的买卖合同制度原来没有就此进行特别规定，主要是适用《合同法》总则中的违约责任制度。总则中的违约责任制度实际上允许或放任了违约损害赔偿优先或者效率违约，这是有背景的。《合同法》包括买卖合同制度主要在原来经济合同法的基础上参照国际商事交易法律制度制定，其中作为重要参考样本的联合国国际货物销售合同公约的调整对象有两个特点，第一，它是典型的商事交易；第二，它是动产交易、种类物交易。商事交易特别是货物贸易，标的物在市场上往往存在替代品，因此对效率违约往往比较宽容。以这样一种商事交易、动产交易、种类物交易为原型建构起来的规则，在我们实行民商合一的合同法中当然存在明显的问题。后来实践当中，由于违约损害赔偿优先于实际履行，或者对效率违约持放任态度，出现一些不诚信的做法，特别是民事生活中，违约损害赔偿往往对债权人无法提供充分而有效的救济，实际履行更有意义。针对此种现象，最高人民法院在买卖合同司法解释第9、第10条采用了非常不同的处理方式。第9、第10条明确规定一般动产和特殊动产的优先履行顺序，包括交付优先、先行支付价款的优先、合同订立在先的优先等等这样一些规则。合同法买卖合同部分其实没有充分关照的交易涉及到另外一大典型就是商品房买卖和国有土地使用权的出让。国有土地使用权的出让采用了类似于买卖合同司法解释的优先履行顺序，然后在商品房买卖中采用了更严格的反对一物多卖的规则，一物多卖出卖人有可能因为一物多卖承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。《合同法》以商事交易为原型，本来对一物多卖、效率违约采用了比较宽松的态度。但是后来这个刹车踩得太猛了，没有区分商事和民事交易做了另一种极端化处理。买卖合同草案现在对此没有做回应，这个态度是不是足够明确呢？民法典颁行之后最高人民法院的这些相关司法解释还要不要？如果司法解释还在，对效率违约就是比较否定的态度；如果司法解释被废掉，就又回到原来以商事交易为原型的老路。其次，动产交易与不动产交易的区分。现在买卖合同部分的草案，主要来源于现行《合同法》买卖合同部分，以及买卖合同司法解释。买卖合同司法解释名义上是整个买卖合同的司法解释，实际上就是《合同法》买卖合同的解释，都是以动产交易为原型。有关不动产的交易主要是依靠城市房地产管理法、土地管理法，还有最高院的商品房买卖合同司法解释以及有关国有土地使用权纠纷的司法解释作为交易规则和裁判规则，这些规则基本上都没有被民法典合同编买卖合同吸纳。这导致现有方案在动产和不动产交易方面仍然没有做必要区分，目前草案中典型的像交付、运输、验收这一类规定，都是以动产交易为原型，所以买卖合同草案中没有看到典型的体现不动产交易的制度。个人认为，客观上商品房买卖合同司法解释有很多制度是落后、甚至是错误的。所以直接从商品房买卖合同中挑选一些制度放进民法典买卖合同草案中不太现实也不太合理，但是我个人认为是不是可以适当考虑增加个别的规则，体现民法典买卖合同制度对不动产交易的关照。最后，规则的一般性与特殊性的问题。三个典型，一个是预约合同制度，一个是无权处分合同制度，还有一个是部分解除制度。虽然在理论上说预约合同可以存在于所有合同中，但是目前实际上司法实践当中80%到90%的案件都是关于商品房买卖预约，而且预约合同制度本来就是存在于买卖合同司法解释中。为什么商品房买卖预约问题这么突出，这又要说到商品房买卖合同司法解释以及商品房销售管理办法、商品房预售管理办法。这里边有两个争议很大的制度，一个是未经许可的商品房预售合同无效，另一个是商品房买卖合同必须具备商品房销售管理办法第16条规定的13项条款。后一个规则实际上与我们现在的一般性的必要条款制度仅要求当事人、标的、数量三项内容相冲突。所以当事人在实践中签订的预约合同，如果按照预约合同制度来看属于预约，但是按照一般的必要条款制度来看，实际上就是本约。实践中当事人为什么在商品房买卖交易中这么广泛地采用所谓“预约”的交易方式？我们为什么建立预约合同制度？主要是规避、或者解决商品房销售管理办法、以及商品房买卖合同司法解释当中的规则本身存在的问题。现在这一块的纠纷主要存在于买卖部分，预约合同规则现在放到合同篇通则中去了，我认为预约规则可以放到买卖合同中，买卖合同实际上是一个小总则，买卖制度可以准用于其他有偿合同，将预约合同从买卖合同移到通则中并不具有充分的必要性。二是无权处分制度。无权处分其实不只是一个买卖合同中的特殊问题，甚至也不只是可以通过准用而扩张适用于其他有偿合同的问题，无权处分制度应该成为合同法通则中的一般性制度。三是部分解除制度。草案第 422、423条源于《合同法》第165、166条，确立了部分解除规则。这应该是合同解除的一般规则，而不仅仅是买卖合同的特有规则。无效、撤销制度中均有部分无效部分撤销的问题，都是一般规定。如果确立这个规则，这两个制度可以提炼为通则中一般性的部分解除制度。1. 草案第387条第一款。就具体规则民法典草案第387条整体上体现了一个观念：无权处分合同是有效的。根据我个人的了解，现在对这个问题其实有很多不同的意见，包括实务部门。目前的规则表达还不够充分，无权处分合同有效在理论上问题不大，但是在实践当中面临很大问题。尤其是把无权处分做有效处理，规则上表现在可以解除合同、主张违约损害赔偿，这只是有效合同效力当中的一小部分。建议对“有效”要表达充分，这一条体现的“有效”与一般意义上的合同有效完全不同，一般意义上的合同有效首先就是请求履行；其次是诉请执行；第三，违约解除合同并请求损害赔偿。现有草案中规定的只是有效合同的消极作用，知道用来解除合同和请求违约损害赔偿，而不能用于请求履行和诉请执行，要与一般的合同有效相区分，同时解决无权处分案件当中另外一种案型的处理。现有规则来自于买卖合同司法解释第三条第二款，做了一点点修改。司法解释和现在的草案关照的典型交易是，我把曹老师的手机卖给王老师，我是无权处分，现在王老师看到这个合同履行不了他起诉我，主张解除合同，找我违约损害赔偿。但是实践中还有一种案型，是曹老师起诉我和王老师，说我们的合同是无效的。在买卖合同司法解释出来之后，很多法院钻这个空子，说司法解释只管前一种案型，不管后一种案型，把后一种案型做无效处理。所以我建议在这一项制度的草案中再加一句：但不能请求履行，包括请求真正权利人履行。虽然这样表述在理论上看可能有点无意义或过于啰嗦直白，但可能更符合实践需要。在这个问题上面，理论和实践存在一定的距离。2.草案第387条第二款。该款规定：“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”，文字上可以有所完善。这一句的主语是“标的物”，后面是“依照其规定”。这一条实际上是讲合同效力，不妨修改为“标的物属于法律、行政法规禁止或者限制转让的物的，合同效力依照其规定”。法律行政法规对标的物规定可能涉及合同效力，也可能涉及合同履行。如果这一条定位于合同履行规则，那么这里的法律规则还不应限于法律、行政法规。3.草案第399条。该条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损灭失风险的转移”。这个条文来自于《合同法》第147条，长期以来在理论上存在一个争议：该条中“有关标的物的单证和资料”，究竟是指与提取标的物有关的单证资料，还是与提取标的物无关的单证资料。有很重要的一种见解认为，在这个地方的“有关标的物的单证和资料”是指与提取标的物无关的单证和资料。这个条文来自于CISG第67条第一款第三句“卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转”，“有关标的物的单证和资料”主要是与提取标的物有关的单证和资料。这个规则就是明确规定如果按照风险负担的规则，标的物的风险负担已经移转，但是当事人特别约定了暂不交付有关提取标的物的单证和资料的，风险负担的转移不受这一事实的影响。这里不是说未按照约定交付单证资料，而是按照约定未交付单证资料，这是当事人的有意安排。因此第399条对此应当做一个明确，明确这个条文中的单证资料是与提取标的物有关的单证资料。这样规定也可以起到举重以明轻的效果，可以推及如果当事人约定暂不交付与提取标的物无关的单证保留的话，更不会影响风险转移。4.草案第400条。该条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的……”，这个条文直接来自于《合同法》第148条。这个表述有点文字方面的问题，我认为第二个“质量”完全可以去掉，“质量不符合质量要求”是重复表达，应该改为“质量不符合要求，致使……”就行了。5.草案第420条。该条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这个规则存在于《合同法》第163条，当时做这个规定的背景是《物权法》还没有制定，缺乏关于孳息的一般规定。2007年制定《物权法》之后对孳息归属做出了规定，明确了孳息归属的两大原则，一是区分天然孳息和法定孳息分别确立不同的规则，二是孳息归属以当事人约定优先。民法典合同编在这个问题上面，不管怎么表达（将该条直接删除完全适用物权法的规定，或者作为标的物交付前后孳息归属的特别规定），如果要保留，至少应该在现有规定的基础上加一个“但当事人另有约定的除外”。这应该是一个任意性规范，不能写成强制性规范。6.草案第424条第一款。草案第424条源自《合同法》第167条，第一款相对于《合同法》的规定增加了“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的”这样一个催告+合理期限的要件，但是仍然没有完全正面回应实践中的分歧。关于《合同法》第167条在实践中有两种比较明显的冲突性理解，分期付款的买卖未支付到期价款金额达到全部价款五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人能否根据《合同法》第94条要求解除合同？有的认为可以，有的根据第167条认为不可以。虽然现在的草案第424条相对于《合同法》第167条有一定修改，但还不够明确，建议进一步表明态度，明确规定分期付款的买卖迟延履行的部分没有达到总价款五分之一的，出卖人不得主张加速到期或解除合同。现在司法改革导致司法权分散行使，统一法律适用压力比较大，对于这种已经暴露的典型问题立法能够明确的还是应该处理一下。7.我的任务主要是谈买卖合同，关于赠与合同部分我谈一个问题。今天的主题是民商区分问题，但实际上还存在另外一类关系，那就是现在民法总则中关于营利与非营利的区分，非营利关系最典型的体现在应该赠与合同，其中具体又需要区分普通民事赠与和以公益为目的的赠与。民法典合同编的赠与合同到底包含哪些赠与？是否包括公益赠与？如果包括公益赠与，那么对公益赠与已经有的特别规定例如《公益事业捐赠法》中规定的不得任意撤销的捐赠情形、公益募捐的资格和程序等应当予以关照。如果将公益赠与完全留待特别法规定，那么就应该明确规定这一点，并将现有规定中有关公益赠与的规定剔除。谢谢罗昆教授对买卖合同做了精彩的发言，下面有请李建伟教授发言，大家欢迎。
由于刚才赵老师、叶老师，还有石主任挑起的话头，包括罗昆也谈到这个问题，我是商法教授，我就主要讲一下民商合一的话题。奉行民商合一的民法典编纂是一个绕不开的节，就是政治上正确的原则实际落到立法的条款中，确实客观上容易导致民商不分、两法合体、规范混杂，站在商法立场担忧的是，在这个体系下商法规范会淹没在占有优势的民法体系之内，然后其特殊性，民法学者最鄙视商法独立性至少表达为独特性，然后被吞噬，这是我们的典型不足。站在民法立场上，担心民商合一民法规范过度，甚至全面商事化，就像刚才赵老师讲与崔老师对话一样，在彼此微笑背后，其实怀有深重的戒心。当然，初心都是公益的，民法和商法规范双重意义上的“画虎不成反类犬”，就怕最后民商不分，民商混杂，真正做成民商合一的都是优秀立法，当然这个非常复杂，确实有对立性观点。刚才我们会长和副会长，其实也有分歧，赵老师的表态我觉得在抽象意义上是对的，也呼应王利明老师的，在抽象原则意义上支持赵老师，民商应该合一，或者应该统一为我国发展努力。在具体问题上，我更支持叶老师，商法具体规范性，它的独特性，怎么强调都是不过分。言归正传，过去两年多来，我看到很多文章，无论民法学者、商法学者，尤其是商法学者认为，我们的民法总则并没有充分重视商事关系调整，也没有充分供给商法规范，而是把更多希望放在了占民法典将近二分之一条文的合同编里面，希望合同编有效地弥补合同法规范，尤其是商行为规范，这一部分的供给缺失，是妥善弥补和处理民商事规范的合一和分野。另外按照我国民法典的既定体例，民商法规定的分野，其实从规范的角度主要体现在作为交易法，作为行为基本法的合同编。我们看到，原来我们合同法规定了15类典型合同，现在为19类典型合同，纯粹的民事合同真的很少见。融资租赁合同、建设工程合同、技术合同、仓储合同、行纪合同都属于纯粹的商事合同，其他的像委托、保管、承揽、居间等中介合同，属于民商事兼具的合同。从本单元讨论的三个合同来讲，关于供水电气合同有两种性质，一个是它是公共商行为，在我国都是由国企垄断提供给所有的民事主体，从另一个角度，我们作为其他民事主体都是消费者，是消费者合同。所以有人认为水电气是纯粹的商事合同，我认为是民商事兼具的，无论是怎么认识，民商事合同在交易主体、交易目的、交易模式和结构上，应该说在某些领域或者某些方面确实有显著差异，这也从根源上决定合同编分则部分，我们一定要注意民商事规范的有一些部分的设定的实质性、差异性。笼统地讲商事合同最大的特点有很多总结，比如它的长期性，有人认为商事合同长期性决定它与民法的不同，从王利明老师2016年发表的《现代契约法》来看，确实很多契约法缺乏组织法的功能。还有不完全性、操作风险性，商事主体确实应该比一般民事主体负有更高的注意义务，而且也有能力识别预测和承担高风险，在这个意义上契约制应该得到根本的、有利的贯彻。全部或者是部分的立法在商事中是不可取的，也是没有必要的，比如利息上限干预，对于格式条款的过分调整等等，这也主要体现在准则里面。因为我们对商人营利性的追求应该有一种充分的尊重，我认为现在中国特色社会主义法律体系，特别是我们司法体系，就是民商法法律规范体系，在与商人的营利性追求上，尊重和体现严重不足，所以我们希望合同法有所作为。另外商事合同效率干预，应该有原来的逻辑，不应该阻断新技术的交易模式和制度创新。比如很多人注意到，现在实质主义穿透，乃至于公共利益条款过多干预效率，其实对于民事合同的伤害远远小于对商事合同的伤害。时间有限，就这三种合同我谈三点，买卖合同有三个问题我们在过度商化、过度民法化上做得确实有问题。第一个问题，我们二审稿第410、411条，对于现行合同法第157、158条的誊抄没有变化，这个条款过去20年来其实探讨挺多，尤其最近几年来很多商法学者注意到这个条款上市与没上市的区别，严格的瑕疵检查，以及通知义务，商事合同中的买受人的义务，如果完全适用于民事买卖，这个恐怕是值得斟酌的，同时反过来，两年的瑕疵救济期限适用于民事买卖也比较特殊，但是对于具有长期性的商事买卖其实应该排除适用才是更准确的。第二个，现在的二审稿428条第一款，在民法总则中也多次有人提出，428条第一款确定适用买卖过程中沉默视为购买的购买原则，这个在商事领域没有问题，但是绝对的视为民事领域是不是也应该斟酌一下。我最近要发一篇文章，要提出是否要赋予买受人撤销权制度来保护消费者的利益，因为适用买卖合同的规定很多属于消费者合同，这样也和我们消保法有关体系更加结合。最后，424条，刚才谈到分期付款卖方有极大风险，我注意到424条比较现行合同法，增加了催告制度，这完全正确，直接就可以解除或者变更合同，本质改进了分期付款出卖人的解除权规则，增设了出卖人行使解除权和支付权、全价请求权支付的前提，就是经过催告的，在很大程度上确实隔绝了出卖人因后悔而不愿意继续出卖标的物的道德风险，这个制度设置完全正确，但是仍然有没有限制商事合同的担忧，作为商事主体解除权行使之后，不溯及既往的安排这恐怕要考虑，如果不予考虑，仍然视为民商不分。谢谢李建伟教授，下面有请清华大学王洪亮教授发言，大家欢迎。
感谢邀请，第一个问题，典型合同的规定，德国法规定最小元素，然后在商业实践中大家可以组合，或者自由选择，所以最早一批的合同法都是最早的，按照这个标准借用合同是最小单位，物业合同有承揽和委托的两种特性，我的想法是，如果精力特别充足的话，规定一百个、一千个都可以，这是没有问题的，如果从立法技术来讲，是这样一个思想。第二个问题，385条买卖合同是一直讨论的问题，现在法条中规定了“标的物”，理解来讲一直是有体物，从现在社会来讲应该不限于有体物，尤其后面涉及到知识产权的问题，所以应该把“标的物”这个“物”去掉，也包括权利，权利买卖规则也相应设立一下，在规则上的话，债权买卖或者债权让与合同是最典型的，其他的合同买卖没有规定的话可以适用债权让与规则，债权让与对债权存在担保，但在实现能力上没有担保。还有在并购过程中，企业的资产并购和股权并购关系，达到一定程度，股权并购认为标的物的瑕疵也会影响到股权的瑕疵。第三点，387条，特别希望能不能把原先的51条找回来，因为用处不仅仅是解决违约责任和合同有效的问题，还解决物权行为或者物权变动规则问题，如果实在找不回来，一审稿表述比现在好，一审稿“出卖人应当对出卖标的物享有处分权”，这个来讲的话，再加上一句，“没有处分权的话不影响合同的效力”，这个问题在实践中也是争议比较大的，包括租赁合同，是不是要以处分权合同生效，这个地方再完善一下，不仅仅是说解除，或者承担违约责任问题，如果384条这样写的话其实没有必要，因为这是一个给付不能的问题，这个规则应该把它核心的思想点出来。第四个问题，涉及到瑕疵担保，是一个小问题，后面在检验期或者预期制度里面提到数量，400条以下的话只是关注质量，其实瑕疵概念比较广，不仅包括数量不够，还包括标的物不对，还有说明内容不对，这个可以再进行扩大一点。第五来讲，检验期制度，是一个一直没有解决的问题，它是一个商法制度，而且从德国商法典和德国民法典比较来讲，在买卖合同这一章里边唯一一个商事规则就是检验期制度，他规定在商法典里边，其他跟民法的买卖合同没有区别。检验期制度，根据各国需要快捷的商事需要，还有分配风险，都是在合理区间内，具体区分检验期和异议期，其实检验期和异议期制度缺少一个起算点，从第二个来讲，不检验会失权，不异议也会失权。第三，对隐蔽瑕疵，我们现在买很多电脑、汽车都看不出来，之后发现瑕疵提出异议。412条新增规则，这个规则已经偏向民事规则了，商事在合理区间内迅速解决这个问题，如果扩展到两年期或者质保期的话，这个规则比较类似，现在要限定它的适用范围。413条，这个规则来自于司法实践，但是这个地方涉及到举证责任问题，其实在举证责任分配问题买受人必须证明、及时检验、及时提出异议，他要自己证明，这些行为确实很难解释他接受了，如果推定他做这些行为是不是可以推定为检验。最后一个规则，如果是对方知道的话，在411条第三款，不是说不受前款规定时间限制，理解的话出卖人不能主张期间经过或者没有瑕疵，法律效果应该更强一点，这个是对买受人的异议制度。试用期买卖合同，428条第二款增加一个规则，但是试用买卖不仅说在买卖前试用或者在买卖后试用，或者为了买卖试用，合同标的物所有权没有一个，所以实施这些行为应当也是一个物权处分行为，通过这个行为统一购买，这也很难，有可能就是为了侵权，或者卖别人的物，这个规则不如让法官在司法实践中解释。最后，431条，保留所有权买卖，一般适用动产更好一点，不动产的话有登记规则。第二，所有权登记规则，我理解龙俊老师的想法，这里边可能会考虑一下，因为现在的制度安排上，在物权上保留所有权，所有权还在原来的出卖者那里，这个再进行移转或者设定其他物权的话，是善意取得规则，从登记规则里边改变了现有的善意取得规则制度，当然可能是为了对抗动产抵押权，在司法实践中，或者说在商业实践中，一般都会认为提供产品的生产者他的权利优先于提供融资的担保权人的权益，这样统一规定未必能优先，对他的利益保护不是很到位。432条，这个是商业实践中格式条款规定的，但是我们现在把它上升为法律，实际上是在解除权之外更进一步，这个在司法实践探讨比较多。对出卖人造成损害的能取得，这个要件也是有问题的，不一定造成损害才能解除，草案中的几个情况，比如说第一种情况，是不是加上解除之后才可以催告，未按照特定条件，这个特定条件也有问题，与担保物权特点有关。第三点来讲，出卖、处置，如果登记对抗，第三人不一定能取得这个权利，对原先所有权是不是造成损害还两说，还有后面明显价值减少，这个在加工或承揽，或者就是为了出卖为目的的情况下，很难赋予它一个取得权，后面有些要求损害赔偿，他把标的物加工进去了，所有权没了，还能取回吗，还要去处理吗？443条，取回制度不一定意味着要进行清算或者实现债权，这样会进行回赎，我们前面建立的是一个暂时取得的制度，只是给对方一种压力，433条给他一个合理的回赎，这个回赎的话，解释到底是一个什么权利，原先的合同应该还是在的，要是不在的话，又得重新签一个合同，所以这个地方的话，尤其第二款直接进入了变价合理，这个地方还得回答一个问题，到底合同解除了没有。时间关系，就不继续进行延伸了。最后一句，确实是改得特别好，也付出努力，我们提出的问题没有经过很多思考，不一定说到点子上，请大家谅解。谢谢王洪亮教授，刚才罗昆教授进行了正导，李建伟教授、王洪亮教授提出了他们的真知灼见。下面针对这几个合同，特别针对引导人、与谈人的观点，还有大家的想法，由大家进行讨论。首先请石佳友教授发言。
我讲两点。一是第387条无权处分合同有效。无权处分合同有效，用在商事合同可以，这个条文最初出现在《国际商事合同通则PICC》中，但是用在民事合同，可能会真的有问题。由于中国没有采纳德国法的物权行为理论，不存在负担行为、处分行为区分的框架，这就有可能出现几个问题。第一个问题，它会架空善意取得，如买受人明明知道出卖人没有处分权，但合同如果被认定有效，在加上一个交付或者登记，就直接可以发生物权变动，这就无所谓善意取得了，而且买受人明明是恶意的。第二个问题，会造成无权处分和无权代理的效果倒挂，这两者其实没有什么本质差别，不管是无权处分还是无权代理中，行为人一样都没有处分权，但第三人的待遇则取决于行为人是以谁的名义这一偶然性的外在事实。而且，如果认为无权处分合同有效，还会造成与无权代理合同之间的效果倒挂，因为后者只是效力代订合同，可是这很荒谬，无权代理中，行为人可能还有些诚实，因为他如实披露了标的物属于别人所有，只是谎称自己有代理权；而无权处分中，行为人可能直接谎称标的物属于自己所有，这里的恶性更大，可是这样的后果反而对许多人更为有利！当然，可能还有更大问题，这会不会助长道德风险？比如，我把人民大学以一百万价格卖给罗昆教授，他显然知道人民大学不是我的；但他心里想，你敢卖我就敢买！合同到期后他起诉合同有效并追究我的违约责任。如果简单照搬无权处分合同有效规则，必然要支持他的诉讼请求；可是，他具有显而易见的恶意，法律为什么要保护这样的恶意当事人？另一个问题，草案第422条分期付款买卖，第一款最后规定出卖人可要求支付价款“或者”解除合同。当然首先说明，我认为这个规定总体上是对的，但是这里面仍然有要思考的问题，具体说来，是第422条和一般合同解除后违约赔偿的协调的。在分期付款买卖情况下，出卖人或者主张买方支付全部价款，或者主张解除合同，也就是在主张期待利益和解除合同二者之间只能选择一个。但是，在合同解除的某些情形下，会发生相互返还和溯及既往而在另一些情形下，合同解除则没有溯及力。另一个问题是，合同解除后能不能主张全部可得利益的赔偿？目前的司法实践和学理认为是可以的，只要是违约解除，是可以主张全部赔偿的。但第422条似乎是一个例外，因为该条要求在主张履行利益与解除合同之间只能选择其一；这可能会促使我们反思过去奉为圭臬的理论，意识到根本违约导致合同解除的情况下，可能并不总是能允许守约方主张全部期待利益。时间关系，我就说这么两点。
谢谢石佳友教授，他提这个问题原来我也思考过，第一，解除以后赔偿的范围多大、多小，还是值得认真研究的，这既是理论问题也是实践问题。第二，合同无效这个问题，无权处分，有效、无效，这个在立法和司法实践中是有演化的，我觉得设计、修改、完善这些条款时候，要考虑我们的社会主义核心价值观，充分保护诚实信用者的利益。下面有请姚欢庆教授发言。
提两个意见，条文中间本身要探讨的，424条规定里面最有问题，看日本买卖法规定、德国法规定、还有台湾民法典389条规定，都是强调有约定在先为前提，现在424条第一款规定赋予出卖人一个权利，424条关于分期付款买卖合同是保护买受人的权利，你看424条规定，尤其看台湾地区389条规定，389条要求当事人之间事先有约定，限制当事人的权利，现在变成赋予出卖人达到标准之后有什么权利，这是大的问题，整个立法目的发生背离，这是第一个条文里面大家探讨的问题。第二， 453条赠与合同规定，第一项提到赠与人的撤销权，严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权利，在所有国家这都是一个“忘恩条款”，但是“严重侵害”这是一个客观行为不是主观的意思表示，看其他国家都是强调故意侵害，一定是从主观角度规定，而不是从客观行为规定的。我经常开玩笑说，如果按照现在立法规定，谁给我一大笔钱我最好离他远远的，免得有机会严重侵害赠与人或者赠与人近亲属。这个严重侵害不一定是主观，有可能是客观的，这样的话就跟整个发生立法行为宗旨有冲突。
我说一个观点，买卖法，还是民商的问题，买卖法到底把着眼点放在保护出卖人还是买受人身上，这是民和商特别大的分别。比如说我们的房屋，能不能因为最后一个房屋被强制执行，在某种程度上，如果你只有那么一个单一住所的话，即使有合同也不可以轻易执行这个东西，所以实际上，民事上的买卖更像是保护出卖人权利为中心的一个架构，把这个当做一个主线的话，买受人的保护反倒是相对次位，商事关系当中双方签订的合同与买受人更优越的地方，所以买卖法当中可以顺着这个逻辑展开，这是第一个想说的问题。第二个，我们现有的草案当中，有一个关于买卖合同的有偿合同，其他有偿合同适用买卖法的规定，就是436条，这个是老合同法的延续，但是我们讨论买卖合同时候会发现，建立在标的物基础上的买卖是不是可以恰当地适用在其他的有偿合同情形下，这是一个问题，因为一方面存在着各种类型的，标的或者标的物这个词儿扩张开来的概念，比如收益权人转让，再窄一点股权转让，还有其他各种各样的转让方式，现在人们创造出权利转让概念之后，你会发现标的物概念之下能不能扩张到权利身上，这是一个非常敏感的话题，因为这有很多特别法的规定，包括信托法，包括公司法，包括证券法的规定。我倒倾向于用标的，而不是用标的物，这是第二个问题。第三个问题，单证问题，这是商业买卖当中非常特殊的情况，但实际中反倒是比较常见的，很多的交付未必是用实务手对手交收方式了结，更有可能是划账，因此与权利单证交付与实体物交付关系问题，可能也是商事和民事之间非常重大的区别。所以单证只要交付了，代表到底是什么东西的转移，是风险的转移、控制权的转移、所有权的转移，还是什么？第四个问题，截止到现在在这个部分当中，关于种类物和特定物买卖问题我们没做区分，整体来讲就是标的物，实际上种类物跟特定物又非常不一样，所以到底在买卖法当中还要细化到什么程度，还是说如果我们价值观不是很清楚，尤其民和商不是相对清楚，所有规则混用在一起，有可能使试图保护买受人的规则变成保护出卖人，原来保护出卖人的规则变成保护买受人，这就和规则有比较大的隔离，产生不确定的方向性。
第二节 借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同
咱们会议时间安排和要发言人的内容，它的丰富性、深刻性，和他具有相当的内涵性相当地不匹配，总是觉得时间安排是不合理的，但是没办法，咱们就找精华说。我没有曹守晔那么多的感慨，把时间留给该说的、该听的。咱们这一节是合同中分量之一、之二的，所以很有谈头和听头，先请海南大学法学院教授石冠彬作引导报告保证合同，时间听从会议安排。
就《民法典合同编草案（二审稿）》关于保证合同的规定而言，我从如下三方面来做引导报告，主要是提出问题，供大家讨论。首先，我有一个立法上的疑问，就是直至合同编二审稿，尚无就保证期间的具体规定，个人认为，民法典作为基本法，应该把保证期间的推定规则加以规定，不宜让未来的司法解释来加以细化。其次，我有一个关于法律适用上的问题，想跟大家讨论下，这个问题纠结我很多年了。就是我们现行立法是否肯定“特定财产保证论”，保证人有无权利以特定财产提供保证担保，这与未登记不动产抵押合同的效力、买卖型那担保协议等司法实务疑难问题紧密相关。从合同编草案二审稿第471条的规定来看，我认为是可以解毒出这一结论的。最后，我梳理了合同编草案相对于之前的7个新规则，并表达下自己的初步立场，供大家讨论：第一，草案第472条关于合同从属性的例外规则，现行草案把担保法第5条“当事人另有约定”去掉了，与担保物权合同的从属性例外规则保持了一致。个人认为，从制度的体系化上来说，合同编的这一规定值得肯定，但是从体系化的结论立场而言，值得商榷，中国司法实务好不容易肯定了独立保函的有效性，草案的这一规定确实是一种倒退。第二，草案第476条第2款把保证方式推定规则改变了，也就是对于没有约定或者约定不明的保证方式一律推定为一般保证，这个学界基本是存在共识的，相对比较合理。第三，比较大的一个改变，草案第483条第1款，我们把一般保证中保证之债的诉讼时效的起算规则改变了，把当年担保法里面主债务判决生效之日起算，目前已经改为“从保证人拒绝承担保证责任权利消灭之日起”，通俗地解释，就是先诉抗辩权消灭之日起。第四，草案第484条删掉的条文，从一审稿开始，我们的草案就把法工委征求意见稿中保证之债诉讼时效与主债务诉讼时效关系的法律规则删除了。当年司法解释说“主债务诉讼时效中止的，保证之债诉讼时效中止；主债务诉讼时效中断的，一般保证之债诉讼时效中断，连带责任保证之债诉讼时效不中断”。我个人觉得，删除这个司法解释的规则，是保证合同立法技术最高的一个条文，终于把当年最高院的错误司法解释终于废掉了。不客气地说，一般保证之债的诉讼时效规则确实是个笑话，因为即使按照之前一般保证之债诉讼时效的起算规则，在主债务判决生效之前，一般保证诉讼时效起算还没有起算呢，哪来的中断、中止，我觉得立法机关在这个地方确实找了专业的人来研究，终于改了，特别值得肯定，不然司法实务就不会这么混乱了。第五，草案486条第2款，这是个立法表述的问题，就是把债权让与中保证合同的从属性规则在立法表述上进行了改变，相当于只规定当事人另有约定的除外，那么就有一个问题了，法律另有规定的怎么不说，之前担保法及其司法解释是有相关规定的。从大的层面上来说，这是整个民法典立法技术问题，刚才罗昆教授事实上已经涉及到这个问题，我们思考的层面不同，我想的是到底什么时候应该写“法律另有规定”“当事人另有约定”，作为私法，这是应然之意，是不是全部不写会比较好，因为有的地方写了有的地方没写，在法律适用上真的会造成很大困扰。所以，个人建议，把当事人不能额外约定的、法律不能额外规定的写出来，没写的话原则上就应当是允许的。第六项，草案第487条，债务承担中保证责任的承担规则，我们事实上也改了，可能很少有人注意到这一点。但是，当年担保法及其司法解释，在债务承担里面要保证人承担保证责任的前提条件是必须经过保证人的书面同意。从体系上来说，这一次民法典出现一定程度上的体系矛盾，我们在保证合同里面我们把“书面同意”删掉，但是在目前物权编二审稿第182条仍然要求物上担保人只有在“书面同意”的情况下才承担责任。至少我是真的没搞明白一个需要书面同意一个不需要书面同意，原因在哪里?我个人认为这个是都不需要“书面同意”的，为什么呢？因为，原有的担保法及其司法解释是把一个程序法上面的证明标准错误地改造成了一个实体法规则。我曾碰到这种案件的咨询，债权人有电话录音证明担保人同意转让的，最后到了法院，法院说你这个“录音”也算书面方式，我很认同法官的这个看法，但是我发现未来民法典可能难以使用这个解释规则，因为我们民法典在遗嘱方式里面将书面遗嘱与录音录像分开，体系解释认为书面不包含录音录像，也就是说书面方式跟“录音录像”是不一样的。那么问题就来了，明明都同意了，凭什么就一定要书面呢？立法是不是管多了。第七，草案第490条共同保证的追偿权规则，按照我的解读，我们终于把第三人类型的共同担保人之间的追偿权（代位权）废除了，值得肯定，这个因为我还有5分钟，我多说几句供大家讨论，因为争议确实很大很大。在目前担保法的第12条和担保法司法解释19条至22条、担保担保法司法解释38条第1款和《物权法》第176条、担保法司法解释75条，分别就共同保证、混合共同担保以及共同抵押做了三套不同的共同担保法律规则，司法实务因此做法迥异，混乱得一塌糊涂。2007年《物权法》176条混合共同担保的规定中，其规定“承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿”，改变了当年的担保法司法解释38条第1款规定既可以向债务人追偿也可以要求其他担保人承担相应的份额的规定，于是理论和司法实务对此的理解大相径庭。我个人意志认为这个地方改得非常好，它废除了第三人类型的追偿权，而且，我当初就认为根据《物权法》第176条的规定，担保法及其司法解释关于共同保证、共同抵押等共同担保的规则只要与物权法的这一规定相冲突，就应该认定为失效，属于立法精神的冲突，因为《物权法》第178条明确规定担保法与物权法冲突的，应当以物权法为准。最近最高法在九民会议纪要里面把混合共同担保的追偿权也废掉了，据说最高院的理由是，不然要多好多追偿案件，司法实践过于复杂。但事实上，《物权法》出台后，全国人大法工委和最高院的解读文本刚好是相反的，2017年最高院也做出过确认第三人类型担保人内部享有追偿权的判例。从法理上来说，我个人倾向于认为从意思自治角度来解释这一问题比较合理：什么叫承担担保责任，债务人不还钱担保人就知道是要承担责任的，这就是他签订担保合同时所明确认识到的责任风险；在这种情况下，只要担保人之间没有互相约定追偿，让任何一个担保人在其承诺的担保责任范围内承担相应担保责任就是公平的，能够体现出实质公平。当然这里面也有一个遗憾的问题，当年法工委室内稿关于共同担保一体化设计的立法方案被否定了，我个人其实认为，如果真要规定追偿也不是不可以，但民法典至少要做一个事情？就是共同保证、共同抵押、共同担保，就算不能一体化规定，是不是可以在任一形式的共同担保条文规定后面直接写上其他共同担保类型推定该条适用，不然难免会有争议。举两个例子，其一，老师王利明教授在《东方法学》2019年第5期提到这个观点，老师主张混合共同担保需要明确规定追偿权，他提到如果要根据现在民法典合同编490条共同保证规则类推适用可能还是存在一定理解上的问题，这至少说明共同担保的规则之间能不能类推适用还是存在一定分歧的。其二，我请教龙俊委员这个问题，他说他认为现在共同担保人是这样的，两个人在上面共同签字，就视为两个人达成了追偿合意，对此我个人是存在很大疑问的，这种意思表示的推定恐怕有些牵强。所以说啊，如果立法不进行进一步的明确，我相信未来理论界和实务界对此还可能存在相当争议的，立法能不能彻底地、干警地、明确地解决下这个共同担保的问题，我们不可能每个人都了解立法的意图。概括起来，对此我表达两个意思，一方面，否定追偿权我认为是正确的；另一方面，能不能再进行体系化的立法构建，追偿或者不追偿怎么着都行，但是立法不能不说清楚，这样司法实务太难了，这个问题争了12年了，法院判得一塌糊涂。
实际他还没展开，如果从法律关系上，他们为什么要互相追偿，为什么现在不互相追偿，对于立法者来讲我更想听这个，他没说，其实作为学者来讲他更应该说。因为法理上和制度上制定的一个背景考虑，和法理基础哪个更科学，是立法者考虑更多的，不要看坐在这儿的立法者好像都没什么出众的地方，但是他考虑的事情并不是像外人说的你什么都不懂，实际上他们什么都在考虑。虽然我现在越来越浅地介入立法，但是对于他们的状态我还是十分理解的。第二位是方新军教授，苏州大学王健法学院院长，他说的更具有挑战性的，因为是引起巨大争议的保理合同。
谢谢邀请，邀请以后说讲什么合同，我说那就挑一个保理，因为在整整20年前99年的冬天我第一次到北京的图书馆查找资料写保理合同，原来一直做非典型合同的研究，后来在2005年出了一本书，现代社会中的新合同来研究，我记得很清楚，当年查资料时候，中国保理是170000万美金，日本做158亿，香港做10几亿，我研究保理非常孤独，没有人和我对话，今天我把电脑打开写了四万多字研究，现在中国是一个以出口为导向的经济，整个竞争首先是竞争质量，然后竞争价格，第三是竞争支付方式，保理就是这个时候出现的，中国大量的赊销，赊销就有应收账款，资金要转出来，这时候出现保理业务。一个民法典里面规定哪些合同，这个问题我当时在出那本书的时候，导师也讲，你出四个合同不戴个帽子吗？我说戴个帽子吧，我就写了一个“大陆法系合同法分则的变迁及其发展趋势”，我从罗马法以来法系到澳门的民商法典，实际上我分析的结果就是，合同实际上我们当时有一个结论，一个国家的新合同类型的原创性和经济发展呈正比，尤其是在技术速度上也是呈正比。保理都是从美国发展起来，加一个非典型合同非常难，以我研究来讲，比如特许经营合同，保理合同属于比较新的，我们讲的承揽运输和货贷，因为以我的研究来讲，现在在海事法院里面连续多年案件大量，包括浦东新区法院存在疑难问题的研究小组，我们研究一下，为什么我们现在还纠缠402、403条，纠缠了20多年，402、403条真正麻烦在于产生太多问题，402、403条对实务冲击大幅下降，它会变成一个典型合同，我结合保理合同谈一下我自己的看法。实际上是考虑它的特殊性，因为保理本质来讲是债权让与，所以我原来意见是说，保理合同如果不能规定有名合同，债权让与规则一定要改动，否则不符合使用，如果在合同法分则里面考虑它的特殊性，552条之一实际上下了一个定义列举四个方面，第四应收账款债务人付款标准，其他的融通、管理、催收，这个保证等于列了一下，使它涵盖有追索权的保理，如果采取四个方式的话，至少让别人理解的问题，不是四个都要具备，一个两个都可以，这是一个例外，会导致范围到有追索权的保理。第二，包括已经发生的和将来发生的债权，这个最好，因为保理最麻烦的是一揽子的债权让与，有可能年初就把所有的债权让与给你，但是有一个争论，也可以留给解释权来解决，比如将来发生的债权基础合同关系是否存在，因为紧接着有虚构这一规定，万一担心虚构问题，如果有基础关系、法律存在将来债权相对比较确定，他有一个合同债，只不过债权没有发生，完全不空置的话这个比较大，这个理论上争论比较大。552之三，转让通知，这个条文非常好，我认为保理合同如果没有规定的话，对合同法的第80条当时要做扩张解释，转让债权的应当通知债务人，我们当时的解释说，债权人转让的由债权人通知，因为他转让比较方便，实际上以我当时对保理做的研究发现，实际上债权转让以后受让人最着急，让与人钱已经拿到手了，让与人如果不通知的话债务人仍然支付，但是对受让人问题比较大，保理人向他发出通知的，这里面也可以做以后的解释，也可以再加，比如保理人通知的，让与人有一个负责义务，比如要提供相关的证明，如果不提供受让人去通知债务人，债务人说你凭什么说债权转让了，我也不可能随便向你进行责任履行，这是日本当时争论的问题，但是这一条加上不错。之四、之五对保理进行区分，有追索权的保理和无追索权的保理。有追索权保理是保理例外，一般对于债权让与时候，只是对债权本身是否有瑕疵承担保证责任，但是对债权能否履行这个债务，我不承担保证责任，只是把债权转让给你，但是他还不了钱我不管，但是追索权要考虑他债权没有问题，但是你要不到，这时候返回来找债权人要这个钱，但是之四有一个问题，之四规定选择，你得选择，我认为选择不太合适，首先应当向债务人主张，债务人履行不了的时候再回头找让与人进行补偿，我认为这个更合适，如果选择的话保理的意义不太大了，有追索权的保理向债务人追索不到的话再向让与人要。之五，无追索权的保理，无追索权的要取得超过保理融资款的本息和相关费用，无须向应收账款人返还，但是这个地方可不可以考虑一个问题，在无追索权保理时候，原则上来讲他只是担保债权的存在，不担保债权的实现，但是有一个问题，债权确实存在，无追索权的保理进行主张有可能对方提出来债权的可撤销、抵销各种各样原因，这种情况下怎么解决，基于我对保理公约、应收帐款这些研究来看，可以规定一个，我一旦向你主张，如果出现抵销或者合同可撤销，导致债权与瑕疵问题，在合理期限内依然不能解决的，要有一个反让与规定，因为他无追索权，要有一个反让与的规定。552条之6，讲的重复转让，好像在浙江大学讨论时候有这个条文，有一个人提出不同的看法，我同意，我认为这个地方实际上几乎采纳了联合国应收账款转让公约规定，首先他让你选，有登记的登记优先，没有登记的有登记的优先，如果有通知的明知道债权转让是后面的做一个选择，是不是非常强调债权让与形势的优先性，这是一个解释论问题。最后一个问题，禁止让与条款的效率问题，石主任讲到，合同分则里面考虑它的特殊性，我认为之三把债权转让通知扩大了，就是合同法第80条的突破，认为是一个特殊问题，现在二审稿关于债权让与范围里面仍然是这样规定的，当事人之间约定不得让与的不得让与，这个跟保理恰恰不太合适，经常是这样的情况，我跟对方签一个合同一百万违约金，他就不能转让，为什么这样，他担心部分转让，这样付款方式复杂化，第二，如果年底全部向我转让，全部都能够履行到期的话，我肯定给你一个折扣，如果一旦转让之后折扣就没了，而且给你转三个，我还要请三个人付款，但是从保理发展趋势来函，当事人之间约定不能让与的只有内部效力不能约束外部，否则对保理是有影响的。