中国民商法律网
2019年10月13日，由中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院与中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会审判理论研究会民事审判理论专业委员会主办、中国人民大学营商环境法治研究中心协办的“民法典合同编分则草案立法研讨会”在中国人民大学法学院成功举办。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、武汉大学、北京理工大学、北京航空航天大学、西北工业大学、对外经贸大学、苏州大学、海南大学、河南财经政法大学、青岛大学、首都经贸大学等高校和科研院所的学者，以及全国人大常委会法制工作委员会民法室、最高人民法院研究室、吉林省高级人民法院、北京市第一中级人民法院等单位的实务专家共70余人参加了此次会议。会议期间，与会代表围绕民法典合同编分则草案进行了深入探讨。
全文共38336字，阅读时间约96分钟
第四节 运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同
各位老师，各位嘉宾，咱们下午的议程正式开始。这一节的研讨报告人有姚欢庆，与谈人有徐强胜教授，金赛波律师，下面欢迎姚欢庆教授做报告。
非常感谢有机会在这里发言。特别能够理解立法者的难处，要讨好所有的人，又要解决这些问题，其实是很不容易。有机会在这里发言更多的还是指出在这里面的问题，不是说这里面的好。技术合同的部分里面最典型的反映立法中间有问题的很多的点，包括现在立法中间的规定也同样反映这样一个特点，我觉得总体来说现在的推定基本上没有变化，这一点是特别不应该的。因为我们大家都知道，实际上现在技术合同的规定来自于技术合同法的规定，技术合同法一开始没有打算纳入合同法里面，最后关节纳入进去，是非常匆忙情况下把技术合同法规范稍微修改一下放到里面，这样导致跟当年的很多合同法的体系有不一致的地方，当时就已经有很多的学者指出来了。经过这么多年的变迁，其实我们应该在这个部分做努力，努力让它跟前面的体系能够融合起来。随便举几个例子，最典型的定义条款的把握问题，我们看628条、636条、647条和661条，关于技术合同的定义，第636条关于技术开发，第637条两个条款，技术转让合同和技术许可合同，第661条也是相关合同，所有有名合同的定义都是揭示这个合同主体义务的特征。技术合同这样一个表述里面，都没有反映这个合同的主给付义务，这非常不应该，所有的定义都是描述性的，而不是说来架构这个合同项下的主给付义务的内容，这是非常不合适的。第二个，在这里边其实跟现有的合同法的体系不融洽，比如像635条提到侵害第三人利益的问题，直接把这个合同作为无效来处理，实际上侵害第三人利益相当于传统民法利于的无权处分问题，在买卖合同里面现在都有变化，在基础合同部分里面的侵害第三人利益部分，是不是也应该做相应的改变，而不是自己制订一个规范。这方面总体来说怎么样能够架构跟原来的合同法之间的关系，我还会提到。第二个，宣誓性的规范过渡。这个在技术合同部分体现特别明显，大量宣誓性规范根本不能用来做裁判，仅仅是强调描述某一种情形，描述某一个目的，而不是真正地用量解决当事人之间的权利义务的规范。我们现在这样一个民法典的立法过程到底应该怎么样处理好这个问题，我觉得是特别重要的一点。第三，没有很好地把握好跟传统合同的关系问题。实际上就像上午有老师提到一样，建设工程合同在很多国家里没有规定放在承揽合同里面，技术合同里面在所有国家规定里面也是一样，其实在大陆法系国家里面没有一个国家去规定技术合同的这样一个专门有名合同的，实际上里面每一个合同都可以分别进入传统合同中间去。比如传统转让实际上就是买卖，上午也有学者提出来应该把买卖的标的物变成标的，包含技术转让里面相当一部分的内容。像技术咨询合同，其实在性质上可以理解为一个委托合同，而技术服务合同完全可以理解为是承揽合同，从技术角度来讲本身有什么特别行能够理解，一直鼓励技术创新需要等等，我们有没有必要把它有名化。我们立法中间怎么把知识产权，或者把技术本身特点找出来，只是反映这样一个情况，而不是说大量地宣誓性规范，描述性定义，然后来解决这样一个立法，使它跟整个合同法其他所有部分其实都是不融洽的，这个如果仔细看的话是特别容易看到这一点。包括第661条第二款来说，第二款里面提到技术服务合同是当事人一方以技术知识为当事人解决问题订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同，把这两个撇出可以理解，因为在性质上就是承揽合同，所以他只好把承揽合同撇出，但是会导致一个结果，技术合同规范里面有很多东西没有很好地条文指引的情况下，其实完全在这种情况下反过来说，实际上应该去说，本法没有规定的可以适用承揽合同的有关规定解决技术合同中间的没有规范的部分，其实对于技术合同的规范来说是更有意义的，而不是简单采取通过这样的方式把它区分开。其实区分不开，而且现在这个时代来说更加如此，随着时代发展，比如说智能建筑，设备智能部分，导致你的合同到底是一个承揽合同，还只是一个技术和服务合同，其实在实践中间没有办法很好区分，所以如果把这两个合同很好地连接在一起，反而可以在实践中间解决问题，既尊重技术合同特有规范部分，同时又能够把传统的承揽合同条文引入进来，作为一个兜底部分。所以在这个部分里面，我觉得没有很好把握跟传统合同的关系，实践当中为了区分导致了很大的问题。当然在这里面有必要专门说一下的就是，作为技术合同本身是一个什么样的特点，才使得我们有必要专门做一些特别的规定，我个人的理解其实是这样的。作为技术的课题，或者知识产权课题，知识最大的特点是客体上具有排他性，同时被很多人同时利用，无限同时利用的可能性，法律对于从知识产权角度来保护时候，更多的也是从禁止权的角度保护，而不是从实施权角度保护，我取得一项专利并不代表我有权来实施这项专利，因为有可能我的专利在别人专利基础上完成的，所以我实施这项专利时候还要取得基础专利权人的专利的同意，所以我这项专利转让给别人时候并不是受让人有权力实施这项权利。著作权里面存在大量这样问题，这个有比较大的差别，这种问题上意味着无权处分的规则上的理解就会跟一般的更加不一样，也就是说不能想当然地规定只要我授予你的权利，你侵犯别人权利的时候就一定是一个合同无效的结果等等的问题，在这里边的问题其实比想像的要复杂得多。第二个，由于无限地同时利用可能性，实践中间其实会大量地存在在先许可和在后转让问题，可能技术先已经许可给一方，后来又转让给其他人，或者同时进行一物多卖的情形，或者一物多让的情形。在知识产权领域里面由于没有这样一个外观，更容易发生这种情形。现在的最高法院司法解释对于在先许可和在后转让做了许可，这是技术合同非常重要的特点，应该反映在我们的立法中间，也就是说这是由于他本身的特点造成的，更容易产生在先许可和在后转让，或者先同时进行多个转让的情形，在这里面应该有规定的必要，这是一个总体上的认识。另外一个，我认为细节上的一些问题也是需要考虑的，由于新的合同法的草案里面，合同编把原来的技术转让合同改成了技术转让和技术的许可合同，也就是说，严格地区分了转让和许可，而原来合同法规定里面不做这个区分的。所以说，原来不做区分情况下，所有主体都叫做让与人和受让人，现在做了区分意味着很多相关条文就要作出调整，比如第646条里面的规定，里面提到，在没有相同技术方案被授予专利前当事人都有使用和转让的权利，这个转让其实是一种许可而不是转让。原来合同法的规定没问题，因为他的转让含义里面包括许可，但是现在规定里面区分转让和许可，再用转让就有问题了。另外，第656条和第657条规定，原来第656条、第657条都是建立在不区分转让和许可的这种情形下做出的规定，现在做出来转让和许可的规定，第656条里面主体直接用让与人一逗到底不可以，前面用让与人中间就是许可人，第657条里面前面是受让人后面应该是被许可人，由于前面自己做变化导致规范上面的规划要特别注意。谢谢姚欢庆教授对技术合同的发言。下面请与谈人徐强胜教授做发言。
谢谢，我做商法的，主要谈一下运输合同的看法。
运输合同是比较典型的，因为运输营业引起的，既然是运输营业引起的所以应当遵守并贯彻运输营业秩序的要求，强化营业者的责任，明确当事人的义务，促进运输营业稳定发展，这是首先要考虑的问题。
从形式与体系上看，本章共分四节，即“一般规定”、“客运合同”、“货运合同”、“多式联运合同”，将“客运合同”放在“货运合同”之前，体现了民法典编纂中的人文主义思想。
运输合同系典型的商事合同，纯因运输营业引起，故其应当遵守并贯彻运输营业秩序之要求强化营业者的责任，促进运输营业的稳定发展。
该节整体符合其商事性质要求，强调了承运人的责任，第595条、第596条、597、598条均是关于承运人责任的规定。但从逻辑上看，也有不足之处，如第598条“旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用”的规定，其中第一句关于“旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用”的规定，实为画蛇添足，因为本节第一条，即594条已经规定了旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的义务。第598条仅规定后句话即可，这样规定也能更好地体现作为营业的承运人的责任要求。（一）在一定意义上，该节较为突出地体现了中国式客运合同规则，其根据中国国情规定了四条关于旅客“不得这样”或“应当那样”的规定（第600条至603条）。但如仔细考究，这些规定能否成为成为客运合同规则，是需要认真研究的。
如第600条关于旅客应当按客票记载乘坐的规定，尽管是针对我国实际情况作出的要求，但客票本身就是合同的一种表现形式，乘客本须依照客票记载乘坐，这是不言自明的。特别是在“旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的”情况下，是一种合同行为（强制缔约或事实合同）还是侵权行为，值得思量。如果认为是合同行为，则补交票款即可，无需再加收票款。如果认为是侵权，则需要按照侵权规则解决问题。更重要的是，这些行为，不仅侵犯了承运人的财产权和营业权，还同时侵犯了社会的客运秩序，侵权人可能同时承担相应的行政责任甚至刑事责任。第601条“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。”其中的“约定的时间”从何而来？这是一种约定，还是一种规章制度或客运部门的单方规定？第602条“旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续”规定中的“约定”也是如此。第603条的规定更有意思，其规定：“旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。”“旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。”这应该是一种公法性规定，应当由专门的交通法加以明确。以上四条关于旅客专门责任和义务的规定，似乎加强了旅客与承运人之间的权利义务平等原则，但作为营业的运输，事关运输安全秩序，作为专业的承运人无疑有权利也有义务拒绝不适当的旅客，而判断其不适当，主要依据应当是行业规范与有关法律法规，不宜交由以规范当事人意思自治为宏旨的合同法。
（二）从第604至609条，是关于承运人责任的规定，体现了其商事合同的应有本质。总体而言，本节关于托运人、承运人的责任与义务规定充分体现了货运合同的商事意义。1、条款较少，有关货运合同的一些基本内容没有规定，特别是缺乏体现货运合同营业价值的条款。货运合同是典型的因营业而产生的合同，货运营业的价值在于其货运的连续性与有关制度或要求的确定性或定型化。《德国商法典》第408条规定了“运单”的签发，包括内容与签署，409条规定了“运单的证明力”；《日本商法典》第570条规定了“托运单交付请求权”，并规定了托运单的内容。《意大利民法典》第1684条规定了“运送单据与承运发票”。《瑞士债务法》第443条规定了类似内容。货运单或运单是确定当事人权利义务的重要根据，发生诉讼时，也是最重要的证据。《德国商法典》第444条至448条规定了“提单”及有关内容。《日本商法典》第571条规定了“提单交付义务”、572条“文义证券”、573条“处分证券”、574条“指示证券”、575条“交付证券”。如《德国商法典》第412条专门规定了“装货与卸货”，并规定了货运中经常发生的“滞期费”问题。《日本商法典》第578条规定了“贵重物品的运输”等。（1）第610条第2款托运人违反说明义务的责任规定，存在两个问题：一是规定“因托运人申报不实或者遗漏重要情况”下，才承担相应责任，但如何判断遗漏的情况为重要？这是很难判断的，当然，可以反推，造成承运人损失的，就是“重要情况”。但这种表述并不符合法律的逻辑，该条其实表达的并非因“遗漏重要情况”下才承担责任地，而是只要未告知或告知不正确，造成损失，均为负责。二是仅规定了造成承运人损失的赔偿责任，但未规定，造成自己的损失如何处理。尽管可以推论出自负其责，但这种表述似乎未尽其意。不妨借鉴《瑞士债务法》第441条第2款，即“托运人未告知前款事项或其告知不正确的，应承担因此而产生的损害。”（2）第616条的检验合理期间规定，是比较抽象的规定，不符合货物运输秩序要求。《德国商法典》第438条“损害的通知”明确规定，在货物交付时毁损在外部能够被辨识，应当场立即通知且清楚表明损害；如外部不能够被辨识，则交付之日起7日内通知。《瑞士债务法》第452条规定为8日内。《日本商法典》第588条则规定为两周之内。（3）第618条规定了承运人较为确定而明确的损害赔偿额的计算，该规定排除了承运人的特别损害责任，即使存在可预见性利益也不在赔偿范围之内。它符合对于承运人利益的保护，因为承运人通常以较低运费运输大量商品且须迅速完成运输任务的实际情况。 但对于承运人因恶意或重大过失而导致的损失，本条未予进一步明确。从营业角度，作为专门的营业商，显然不得有如此之恶意或存在重大过失，否则将不符合商法是关于商人更多责任的法理。所以，建议在该条下增列第2款，规定“因承运人恶意或重大过失导致运输货物灭失、毁损的，承运人应对一切损害承担责任。”讲的很好，但是有一点想提出置疑，如果把运输合同变成商事合同的话，就不会用消费者权益保护法，买卖合同、抵押都是商事，的确是这样，大部分都是商事活动，但是这样定义的话，未来的消费者权益保护法不适用之后对旅客来讲有问题，所以在民法典中的定性确实应该谨慎，从你这个角度可以理解，怎么看商法。下面有请金赛波律师。
我是主动跟石佳友教授争取了这个有关仓储合同的发言的机会。去年跟高圣平老师聊，我最近一直在研究保理这块，也列了个动产担保想要研究一些专门的小的领域的清单，大概是要有21个涉及部分特别的有时会很小的领域。例如包括融资租赁、保证金、典当等问题，例如其中关于保证金的问题其实这次民法典担保物权编部分没有写进去。对此我是很吃惊的。上次我跟龙俊教授问了一下，他说法工委这边讨论时反映银行界没有提保证金的事儿。实际保证金的事儿是特别大的事儿，尤其对银行界来说，这可以说是所有银行最关心的问题。头几年我们帮最高人民法院民四庭搞独立保函司法解释，银行界的人明确说，如果这个独立保函的司法解释最后失败了，但是其中有关的保函保证金那两条留下来就是一个成功的司法解释。为什么这么说？因为银行有非常大的一块资产，说是有几万亿的资产以保证金的形式留在银行手里作为信用证、独立保函、承兑汇票的保证金的。这个保证金根据最高人民法院的担保法司法解释第八十五条的规定，一旦债务人在信用证、独立保函和承兑汇票下未能及时支付付款备付金，银行就可以直接“扣划”保证金以“清偿”它在信用证、独立保函或承兑汇票下的到期付款义务，所以保证金是银行手里留存的流动性最大的担保物，而且他是所谓的“流质禁止原则的”唯一例外，这对于银行来说是命根子一样的东西，如果民法典担保物权编里面不写保证金，将是一个很大的漏洞，等同于人为的制造一个巨大的金融风险。这个危险我今天在这里跟各位也明确提出。我们十一月份将在北京举办一个有关保证金法律实务和案例研读的研讨会，欢迎各位报名参加。另外在我准备着手的这几个动产担保研究的小的领域里面，其中之一就是仓单和仓单质押融资。我在研究中发现，有关仓单的法院案件里面有相当一部分是首先探讨仓储合同的，因为不但仓单本身表现的就是一个仓储合同，或者说仓储合同相当部分就是仓单表现出现的。但是如果你反过头来看仓储合同，例如你看民法典合同编的仓储合同章，你就会发现仓储合同里面谈到仓单的部分都太简单或简略了。我头几日跑到青岛参加中国仓储物流协会和世界银行共同举办的会议。中国仓储协会原来早已经在搞标准仓单的一整套标准操作实务和标准文本，就是标准的仓单以及操作实务。其实是仓储合同里面的很重要的一部分，就是仓单，因为仓单是仓储合同里面最有流动性最可融资变现的部分，为什么这么说呢？核心问题就是，在中国法上面，如果按照现在的仓储合同，他用的那个词叫“仓单”的表述和定义，例如这次的仓储合同中的条款表述其实是挺含糊的。我之前在研究海运提单的时候常常引用英国的一个很重要的词叫“document of title”，有翻译成“权利凭证”，有翻译成“所有权凭证”，实际海运提单和仓单在很多普通法国家法院判例里面被笼统称为“document of title”，但是这个在英国高院最近涉及青岛港仓单欺诈中的判决中被露出真面目，因为在那个涉及几千万美元的涉及青岛港的仓单及其背书的著名案件中，作为持有该仓单的作为融资质押物的花旗银行居然败诉了，法官说（大意）：在英国法上，实际只是一张空白背书的to order清洁海运提单才是唯一英国法上的“document of title”，而仓单不是英国法上的“document of title”，在这个当事人在协议中约定适用英国法有英国法院管辖的案件中，仓单居然不是权利凭证。但是在同样一批青岛港涉及其中的仓单案件中，不少在持有仓单的当事人到青岛海事法院去起诉，持有仓单人最后竟然从青岛港都把钱拿回来了。因为持有仓单的原告的诉讼请求是要求出具仓单青岛港交付仓单载明的货物，如果无法交付仓单下的货物的话，则需要根据仓单的记载支付仓单的价值。所以这类案件看起来是，对仓单持有人来说，中国关于仓单的法律实际要比英国的关于仓单的法律对持有人来说要好。这里给我们一个启发：第一是仓单是仓储合同存在的一个证明或证据。第二仓单代表货物或提取货物的权利。从这样的角度看的话，我看这次的仓储合同章里面有关仓单的部分的几个条款的措词还是有问题的，因为现有的法院判例的裁判规则实际已经很清楚了，就是将仓单不但是仓储合同的表征，更是一种权利凭证，有说仓单是代表货物所有权，有说仓单代表提货权，这次的条文中仅仅表述为“代表货物提货的权利”。这是很有问题的。因为“仓单”一词是直到第291条才出现的，但是仓单的条款规定里面有一个大问题没有交代，就是什么是法律上合格的“仓单”？我收集了一共35个法院案例，逐一看法院都是怎么说的。先来看看法院说什么不是仓单开始，说这个不是，这个不是，这个不是仓单，再到后面再看看究竟什么才是法院认可的仓单，所以我们看到，法院反过来说这个是，这个是，这个是仓单。结果我发现，所有案例里面法官里面说不是仓单的理由都挺靠谱的，但是说是仓单的案例部分法院的理由都挺不靠谱的。那么什么是中国合同法篇仓储合同章第692条、第693条上面提到的“仓单”，这个条文也没有明白说这个要想成为法律上的合格“仓单”，你必须要符合如下这些法定的记载事项，如果不符合法定记载事项，就不能成为合格仓单，这些仓单就无法变成可“流通”之“物”。这一个是第一点我注意到的仓储合同章的一个大的缺陷。起草的人或建议的人对仓单作为可以流通的单据，可以作为权利质押的物，可以据此融资的担保物是明显不熟悉的。因为仓单成为权利凭证的法定记载的内容没有明确的强制的要求，这就是造成法院判决什么是仓单什么不是的根本原因。这些五花八门、靠谱不靠谱的判决的根本原因就是合同法篇仓储合同没有写好的根本原因。这个也反映出仓储行业整个操作实务的混乱和不标准。例如有仓单的记载这个，有的记载那个，有的记载多有的记载少，有的甚至都没有记载。有的是仓单作为名称，跟多的则是各种混乱的名头的文件。这导致法院的判决的混乱。有的判决说你仓单记载没有符合合同法第652条记载的内容，所以不构成合格的仓单。因为如果不是合格的仓单法律后果很严重，就是没办法变成物权凭证，产生不了优先权，产生不了对抗效力。然后再来看第693条，这一条规定“仓单是提取仓储物的凭证”，这整个词儿就我们银行业专业从业人看来都是不够的，因为我如果把这个仓单拿去质押融资的话，这是一个权利的质押，我拿仓单质押，我把货物放在仓单下，由仓单质押下保管人来保管质物，以及我拿一个仓储合同下货物保管人的权利义务是不一样的。大部分我看到仓单质押、仓单融资下面的争议，仓单质押下面保管人的权利和义务跟仓储合同下面或者仓单下面保管人的合同义务，我在判例下面看下来是很不一样的。但是仓单下面质押人的权利义务，在整个这一章都没讲到这个问题，而质押专用或融资专用的仓单最主要的目的用来资金融通，那么是不是应该放在民法典担保物权法部分来作出规定？仓单质押部分，好像担保物权那里仅仅探讨仓单质押的部分，只是很简单的一句权利质押的规定，所以我觉得这个是另外一个很大的缺陷。我们起草这个合同篇跟担保物权那个仓单部分的话，我要特别提醒各位，仓单的重要性，以及仓单的流动性，以及仓单可用来融资的特点，它就产生的商法上的流通性，这个流通性是及其重要的。因为如果把它当做一个权利凭证，可以拿来质押、融资、背书、转让的到底是一个什么权利？持有仓单是不是对仓单下面的货物有所有权还是什么权，通常“document of title”这个英文词不是代表“Ownership”（所有权），“Ownership”才是所有权，学理有探讨“document of title”究竟是不是“Ownership”。但是判例和学理永远不说“document of title”直接就是“Ownership”。所以提单上面关于“document of title”的打官司的案例都打了两百年，其实也没讲清楚到底是所有权还是什么权。当然对于提单英国法最后说，这个提单如果过银行的手的话，银行至少有对单据以及单据代表的货物有质押权。最近最高人民法院第一巡回法院刘贵祥、高晓力法官的“建设银行诉南粤能源”的提单案件中，明确持有提单的银行可享有约定的质押权，才把这个问题说清楚了。希望各位基于仓单的重要性，将来在合同法或者担保物权篇里面给予更加清晰的定位。
下面进入讨论阶段。
金律师关于英国法中提单和仓单在物权效力方面的区别，介绍得比较准确。至于我国和英国法的区别，要不要赋予仓单物权效力，其实合同法本身不需要回应这个问题，这是物权法要考虑做或是不做的事情。物权编二审稿第231条把仓单和提单都列在第三项，属于权利质权的标的，看着像是要将二者做类比处理。当然，一项权利出质了之后的产生的质权是物权，不代表质权背后的权利就也变成了物权。比如第231条的第二项——债券和存款单，这个显然就不是物权。英国法上提单和仓单是不同的，体现在交付的效力。与我国类似，英国物权法上也有现实交付和观念交付的区别，其中争议较大的象征性交付，英国法原则上认为单据的交付原则上不算有物权效力的交付，只有一个例外，就是提单。所以提单算作一个物权凭证，仓单不算。回应金律师的观点，那就是如果我们要在这方面借鉴英国法的话，可能原则上就不需要把仓单算作所有权的凭证了。党的十九大报告提出：加强铁路、公路、水运、航空、管道等基础设施网络建设。合同编第十九章运输合同非常重要，与国民经济发展关系密切，与我们每一个人关系也都很密切。运输合同作为民事法律规范，在法律上要求最大的是安全，1999年在制定合同法时候，我在全国人大法律委就提出这个意见，在合同法加了安全要求，现在第十九章第596条、第604条等继续维持了这种安全的要求，应该肯定。对于运输合同这一章的具体条文，总体赞成，同时提几点个人的意见：第597条：“承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。”这里建议加一个安全，“……安全运输到约定地点。但是，遇有不可抗力的除外。”第599条：“客运合同自客票售出时成立，自旅客进入车站检票时生效，出站后终止。但是，当事人另有约定的除外。” 客运合同建议区分成立时间和生效时间。考虑到实施电子客票的情形，建议将交付客票时成立修改为客票售出时成立。第600条与第601条之间，建议增加一条：“对实名制客运合同所记载身份信息与所持身份证件或者真实身份不符的旅客，承运人有权拒绝其进站乘车，因此造成的损失由旅客自行承担。”因为现在实行实名制。第608条：“……伤亡是旅客自身健康原因造成的……”健康原因当然是很重要的，这里面是不是一定限于健康?其他原因须排除？健康两个字是不是可以删除？第609与第610条之间，建议加一个立法授权规则：“在运输过程中，旅客发生人身伤亡的，承运人应当在规定的赔偿限额内进行赔偿。赔偿限额由国务院另行规定。承运人故意或重大过失造成损害的，承运人免于承担赔偿责任。”现在铁路对于人身损害赔偿，特别路外赔偿意见很大，因为国务院有关行政法规限额废止，现在不同法院判的赔偿标准差别比较大，建议借鉴国际航空运输方面的规定，譬如蒙特利尔公约，作出限额赔偿的规定。像航空运输限额赔偿已经成为国际惯例，大家都接受了习惯了。现在高铁很发达、很方便。第609条建议修改为：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，第三人造成的，由该第三人赔偿；承运人有过错的，承运人承担相应的损害赔偿责任。第610条第二款，在“承运人”后面加一个“或者他人”，念下来第610条第二款：“因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人或者他人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。”第619条规定总体可以，对“两个承运人”如何承担作了规定。只是作为民事规范似乎不能疏忽他的自治性、任意性，也就是说责任划分，有约定的按照约定，没有约定的按照规定。建议修改为：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，其责任划分，依照其合同约定；没有约定的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”我想补充一点，第603表述可以改一下，民事主体的关系这样一个用词应该可以改一下，具体怎么改建议这样，违反了法律或者刑法规定，携带或者夹带物品，有可能威胁运输工具或者人身财产的，承运人可以拒绝运输，至于怎么移送销毁，可以在法案或者行政法规里规定，这样是不是顺畅一些，概念界定也明确一些。像管理规程的东西放在民法典有点可笑，携带这个携带那个，哪个国家的民法典搞这个东西出来，所以民法典轻重缓急问题，第603条不能带这个不能带那个，哪个国家民法典把这个列出来，这个很中国化实际上。草案第608条第二款，这里面讲承运人的安全义务只针对经承运人许可搭乘的乘客，而不包含逃票的无票乘客。但是，在比较法上，承运人对于逃票的乘客受伤，也应该承担赔偿责任的，所以“经承运人许可” 的措辞应该删掉，承运人的这个义务不应该由于乘客逃票而免除，显然这是基于人身保护的考虑。我因为最近一段时间在交易所做仓单研究，一说到仓单就很兴奋，两个问题，一个，作为保管合同和仓储合同，这两类合同如果我们做一个大区分的话，可以把仓储合同当做一个仓储业的合同，保管合同范围很广，有一般性规定，我大概读下来是这样一个关系。所以从这两章安排来讲，结构没问题，但是实际上他们是一回事儿，到底保管合同跟仓储合同混在一章里面写，分节，还是作为并排两章，实际上这个逻辑关系不是特别清楚。这是第一个。如果在整个章的情况下也有设节的特点，这样把合同类型压缩，这是第一个被考虑的。第二个，我知道至诚老师讲到的问题，但是有一个实际问题，大家做了转让质押，虽然我们在合同角度来说不用考虑它作为物权凭证的属性，但是，如何不堵住他作为物权凭证的空间，关于仓储合同只有说，转让、提取仓储物的权利，转让是一个什么样的权利，我同意金律师提到的观点，如果考虑到现在建立起来的仓单交易平台，以及标准仓单应用的话，似乎真的应该承认具有比较强的物权属性，这个东西如果不写到里面去的话，我倒觉得跟仓储合同的商业化属性事件，所以这个部分澄清一下更好，否则的话，这个东西提出来，可能花费成本，应该用什么技术方法解决—所以我对这里面提取权利部分有点怀疑，到底转让什么东西，他是一个可流通的提单，不管提单也好，仓单也好，只要给他流通性不得不赋予他物权属性，这是我的感觉。现有的不少法院判决写得很清楚，当然其中有好几个案子涉及到电子仓单，电子仓单没问题法院都认的因为记载很清楚。另外仓单现在已经被用于大量的融资了，因为大部是标准仓单，这些仓单尤其是金属的仓单例如氧化铜、氧化铝等仓单基本全部都是可以拿来融资，打官司我也打了好几百个案子，拿假仓单来银行融资，骗了一大堆钱，所以实际有关仓单的法律实务是跑到成文法的前面去了。我们还在这里语焉不详，我意见不在这里写清楚就在物权法篇里面写清楚，如果仓单是好东西，我要赋予他物权属性不就可以流通了，而且仓单是解决农业农村农民融资难融资贵的一个很重要的途径，当然美国的农业模式和跟中国农业模式很不一样，但是其实仓单是解决农村农业的一些融资手段里面很重要的一个手段，你想想比如我就收了两百一千吨玉米存在仓库里面会转成仓单，无论这个仓单是标准的还是不标准的，当然标准最好，其实我就可以拿来去金融机构融资。一个农民有什么可以拿来融资的，除了农机农具，也就手里这一点地里长出来的东西是能解决部分融资问题的。中仓协我们跟他合作，他的标准化仓单和他那套体系，根据体系、操作体系到什么地步，我完全同意叶林教授讲的，你给我一个法律的根据，仓单在我手里就是一个质押物，就是想要给他什么权英国法会讲这个权那个权或者什么的，我是喜欢这一个写在成文法里，我认为可以在担保物权法里写或者就在这里写一个，这里如果不合适，就在那里写。这里面如果有法院冻结，法院查封仓库，而仓单发生流转，这个时候权利改变而不是所有权利转的话，可能造成非常大的矛盾。实务上最后就是抢货，头几年好多个法院的人带着车去抢查封的货物，有些是准备专门的运输车辆。因此发生争执的很多，因为都不知道货权到底是谁的。谁有优先权。这一定会产生权属的争议，所以仓储业可以做这个，但是作为保管合同可能有一套自己的契约，但是到了商事部分尤其仓单部分他的物权属性是这样，因此只要具有流动性和转让的东西，只要转让出去了，这个东西权属就转让了。我们这一节各位发言、讨论非常踊跃，给大家很大的启发，姚欢庆讲的非常好，我们几个技术合同有没有必要，有必要的话跟现实特征怎么样。再一个仓储合同和保管合同，民法来讲两类完全不一样，本质特征并没有明显瑕疵，现在来讲仓储合同商事性更强一些，特别适应现代社会仓储合同的特征，确实应该把它展示出来。包括叶林老师、金律师讲这个东西，这里面很多东西真的需要做，这是很清楚的。这一节就到这儿，谢谢！
我们进入第五节，本应该由高圣平副院长主持，由于他在隔壁主持另一个重要会议，所以临时委托我代替他主持。这一节有两位引导报告人，第一位是来自北京大学的刘凯湘教授，他主要就委托合同做研讨报告，另外一位引导报告人就是政法大学的李永军教授，所以我们有两位重量级的专家做引导报告。有请！
谢谢石佳友，谢谢各位参会代表。委托合同一般学理上认为，大陆法的话，所有的合同是以买卖合同作为模板来展开的规则设计，所以买卖合同最后有一条，所有的合同都是参照买卖合同的。而在英美法一般认为所有的合同都是以委托合同作为一个基本的模板，但这是学理上的问题。我们原来的合同法里面，委托合同是作为独立的一种合同类型，我们将三种合同放在一块，现在草案里面委托合同还是单独的一章，当然对这一章有不少规则上面的完善，这个会是关注整个合同法分编起草当中的问题，所以我们可以谈一些学理问题，更多的是为法工委最后打磨主要条款明年上会做一个准备的，恐怕以务实为主，务实的原理和依据本着这么一个想法。委托合同想说两个大块问题，第一个，委托合同这一章里面重大理论问题需要来澄清的，或者需要通过具体规则体现的。其实似乎我们的委托合同里面有争议的问题并不多，我理了一下，根据学理包括实务当中问题，委托合同有四个学理问题，不一个是关于任意解除权问题，我们委托合同任意解除权也是单方的任意解除权，委托合同是双方的任意解除权，主要理由认为，委托合同有极强的人身或者人格信赖，双方没有信赖了就废掉，有一定的合理性。问题在于，还是讲民事合同跟商事合同的区分，商事合同以盈利为目的，特别以营业为目的的委托合同，我们有很多这种案子，比如房屋代理销售，代理商花了很多工作，做各种营销，基本块清出去了，你解除合同，我可以任意解除，这种商事合同给他一个任意解除权，现在草案有一点点改变是在什么地方，就是说随时可以解除，赔偿损失就完了，现在第149条做了区分，无偿合同只是一个直接损失问题，如果有偿包括直接损失包括可得利益损失，问题是可得利益损失举证很困难，容易过河拆桥，助长这种不诚信行为，怎么办呢？三个方案，一个是保留它，第二，干脆把它废掉，没有任意解除权，第三个，改造它，可能第三种好一点，怎么改法，我想以盈利目的的，或者商业性质的、商事性质的委托合同里面，尤其跟代理有关的，应该排除所谓的任意解除权，但是我们在这个过程当中，在实务仲裁当中，涉及到委托合同的不存在解除的问题。第二个问题，有的时候当事人在合同里约定了，排除第419条，这种约定排除任意接触权的效力如何，原来让自己约定了，我们不能任意解除，他是无效的，所以我们是不是规定一下，按照目前合同法419条法定任意接触全，如果当事人约定排除了是一个有效约定。第三个，委托合同跟间接代理关系问题，这是立法例问题，我们民法总则一方面把它独立出来，成为跟法律行为并列的一章，另一方面，他又不规定，只规定一个时间概念，所以，合同是一个相对性问题，我没说解决合同规则相对性受托人以自己的名义订立合同，只能通过他解决，现在委托合同里面把间接代理制度做一个更细化的规定。最后，有偿合同和无偿合同区分问题，现在两个角度，一个违约损害赔偿，一个解除损害赔偿规则，有偿无偿的合同委托里面很关键的，权利义务、责任，仅仅是一个赔偿规则和违约损害赔偿范围的规则不够的，是不是包括成立形式，包括解除权的行使，包括履行当中的问题，包括义务这些问题，我的意思，两个问题是不够的，大概有四个大的问题。下面讲具体条文建议。一个第703条，第703条的表述我想讲一切两个字，特别委托跟概括委托，或者叫一般委托，概括委托不能处理一切事务，有些事务是不能委托的，不能代理的，这种表达是很不严谨的，可以概括委托处理相关事务，不能用“一切”。第704条，委托人应当预付处理委托事物的费用，还是应当根据约定，有的约定是事后付的，是不是必须应当预付，不一定的，还是按约定来，所以应当根据约定来预付，然后利息问题，如果失去定付费用问题应当偿还是没有问题的，但是是不是必须付利息，利率标准怎么计算，这句话太笼统，不如改成根据交易习惯进行，这样说更好一些。第705条，关于改变指示的问题，需要变更的应当同意，这是没有问题的，又说因为情况紧急难以和我这个组联系的，应当妥善处理这个事务，这本身没有问题，但是后果是什么，我们现在好多这样，说了应当怎么样不应当怎么样，但是没有说应当怎么样没有这么样怎么办，不让这么样做了怎么办，这个法律效果没给出来，所以我觉得这里面是不是，我难以取得联系，我妥善处理事务，事后报告了，报告怎么样，能不能拒绝呢？不能拒绝接收的，这是705条。第706条转委托，现在把事先经过同意的转委托和事后一块说，其实没法一块说，比如很多一开始就允许了，委托可以转委托，有委托以后通过其他方式补充合同，或者单个授权转委托，而事后没有同意，已经转委托了，完了以后就这个问题，他的规则肯定不一样的，所以最好能分成两款。第713条，赔偿范围问题，限制一下损失赔偿的范围，加一个相应的或合理的范围，这样比较抽象原则的话涉及大裁判指引。然后第714条，委托人经受托人同意可以在受托人之外委托第三人处理委托事物，我们既然已经把委托过程的相对性做了突破，涉及到代理的问题，但是我们提到在商业上代理成为一般代理、独占代理，一般代理里面不存在赔偿损失问题，本身委托的，三种层次，现在笼统说，我们还是没有把国际上代理规则搞清楚，三种代理方式，这又做突破，不能按照一般的典型的一般代理处理。任意解除权，我的建议单独给一条，不能单独给一条建议给一款，任意解除权真的需要改造。委托关于终止问题，他也是根据交易习惯，因为在商事委托里面交易习惯非常重要，我们有大量的交易习惯的约束，所以总的想法是什么，能不能通过委托合同里面体现民事合同跟商事合同，或者营业合同不同的点，第二个，法定任意解除权受到限制，第三个，涉及到第三人，涉及到代理人一般规则要完备，尤其到目前代理总则里面独立出来了，可是很多代理规则没有做出的情况下，更值得通过委托合同完善。我就说这些，谢谢大家！
感谢刘凯湘老师，最后您这个观点附议一下，法国商法典规定对于商事委托也是不允许适用任意解除权的，要解除需要赔偿，所以这在国外是有立法先例的。下一位报告人李永军老师。感谢石佳友和人大法学院的邀请，让我来参加这个会议。物业服务合同理解来讲不重要，但是实践中特别重要，几乎涉及到每一个家庭。我们现在搞民法典，从逻辑体系上来讲，我们的法律行为应该拿走一块，我们的合同法和总则拿走一块，物业合同应该规定自己特殊的在现实生活中最关心的问题。从本身自己的经验和对条文理解，存在的问题依然存在，没有真正把物业服务合同的问题拿出来。物业服务合同的特殊性是什么，他这个特殊性能否决定他作为一个单独的合同规定，我认为这一点可以论证，因为物业服务合同特别重要，第二个，它跟一般合同不一样，首先第一个，他的合同是跟谁签的合同，他不是业主跟物业服务公司签的，但是物业服务合同约束的恰恰是物业合同公司，这是它的特殊性。交钱的人是不签订合同的人，我喜欢那个服务公司不喜欢这个，最后他签了这个，我不喜欢他那有什么办法呢？我的意思自治在这个地方受到很大的限制，所以跟一般合同不太一样。更特殊的是什么呢？在一个小区里，在一个物业服务合同你的不履行抗辩等在这儿能用吗？显然不能用，物业服务特别差，我说你不行，我不交钱了，他说为什么，我说你这个八项，他说这八项我邮政局，他说列出整改没整改完，三次整改没整改到位，但是法院讲什么，一个业主说他服务不好，不能认为他服务不好，谁说了算，业主大会一半以上说他服务不行他才不行。我就很奇怪，我是交钱的人，我对你这样一个服务瑕疵为什么不能提出抗辩，而且我警告你了你再这样我不交了，他还是如此。我们看在北京，业主违反什么不支付报酬的可以怎么样，但是有什么地方业主可以提仲裁诉讼吗？而且我有证据都不行，我要开业主大会，你开个业主大会试试看？根本开不起来，所以这种服务合同我觉得真要服务于老百姓，落到实处的话这样是不幸的，我有证据证明你不行我都得败诉，我业主抗辩权在哪儿，瑕疵抗辩在什么地方？这个物业合同并没有提出抗辩权行使的最基本的，如果说单独业主有证据证明他服务不行，我可以不可以不交物业费？没有，以前物权法都是这么样，现在合同仍然如此，这没有解决老百姓切实关心的问题，这是很有问题的事情。另外一个，谁有权解除合同，合同的抗辩、合同的解除谁来做，现在我们只是说他可以做，他实际上在解除不解除合同方面，业主想解除一个合同就是要战斗，原来在电视上看见社科院陈教授，他在维权，打电话让政府来解决政府说物业公司撤了吧，政府不说彻想彻就很难。这样一个问题在我们这儿没有体现出核心问题和老百姓关心的事儿，解除权问题、抗辩权问题。业主大会、业务委员会在中国很难开，半年都签不到一半的人，根本启动不起来，不是说开会，连签名筹集一半以上的人都办不了。所以说，我们大量有这样的东西根据中国的国情怎么搞这个。另外728、729、730条，我们搞民法典，不能说业主以法定程序，我们现在就是在搞法，并不是说再搞法定程序了，业主依法共同决定，依什么法，这个正常的立法本身就是在依基本法，还要再依法，这个依法不是民法典最根本的基础，解除合同使用本法第几条规定，这个不能用，730条业主没有依法怎么怎么样，物业合同这个真的要好好看看，尽管时间不多了。非常感谢李永军老师，有着深切的问题意识和问题导向，我们的与谈人是北京第一中级人民法院民二庭副庭长丁宇翔博士与谈，有请。
感谢中国人民大学法学院和佳友老师提供的宝贵学习机会。就我个人感觉，目前合同编草案中关于物业服务合同的规定，还是可以的。跟原来合同法中不规定物业合同相比，是一个质的一个飞跃。李永军老师刚才说到物业合同纠纷很多，从我的粗浅经验看，物业服务合同案件数量的确很多。下面，我从审判实务角度跟各位老师汇报一下对合同编草案二审稿中物业服务合同相关问题的一些粗浅的看法，说的不一定对。如果能对咱们立法有帮助的话，就当是锦上添花。如果说得不对，那就是画蛇添足了，意见仅供参考。第一，就720条关于物业服务合同当事人问题。关于这个问题，李永军老师刚才说过，物业合同中签合同的不一定是业主，实际上接受物业服务的很多情况下也并不是业主。实践中，有时会存在这样的情况，即在非住宅物业中，签订物业服务合同的不是所有权人而是承租人。所以，现在这个条款的定义能不能做一个扩展，可否考虑把签订物业服务合同的主体从所有权人扩展到物业的使用人。因为不管你规定不规定，实践当中确实有一些物业服务合同是承租人签订的。由此想到我国台湾地区《公寓大厦管理条例》，该条例第三条用的是“住户”的表述，这个住户既包括建筑物区分所有权人，也包括承租人，还包括其他物业的使用人。这样的规定，就能解决物业服务合同仅限于区分所有权人签订的弊端。所以，在这一点上，我感觉可以在主体范围上做一个适度的扩展，规定物业服务合同的当事人应该是物业服务企业和建筑物区分所有权人或建筑物的使用人。另外一个，这个条款当中使用了“物业服务区域”的表述，这个表述可能是要跟物业服务合同的表述保持一致。但实践中，一直使用“物业管理区域”的表述，《物业管理条例》和其他许多地方性法规，也都是用“物业管理区域”的表述。《物权法》81条和82条（物权编二审稿80条和82条）在涉及物业服务企业提供服务时，也采用“管理”的表述。为保持一致，建议要么将物权编中的相应表述改为“服务”，要么将合同编中的“物业服务区域”改为“物业管理区域”，这样从立法严谨性来说更好一些，这是720条的问题。第二，722条，这是关于前期物业服务合同的规定。前期物业服务合同从国务院《物业管理条例》就有规定，我在审判实务中发现一个问题，因为立法对于前期物业服务合同没有一个明确的界定，这个前期物业服务合同到底前期在什么时候就不明确，于是有时候开发商卖房子之后指定自己的子公司作为物业服务合同的签订主体，然后强加给业主。如果发生诉讼，开发商指定的所谓前期物业公司就会说我这是前期物业服务合同，根据本条规定，前期物业服务合同，只要是开发商和物业服务企业签订即可，业主即使没有签订，但仍然要接受它的法律效力。所以，这个地方我想提一个建议，就是增加一个条款，内容是：建设单位在物业销售后与物业服务人员签订的前期物业服务合同，对业主不具有法律约束力。我们必须明确，前期物业服务合同是开发商销售房屋之前与物业服务企业签订的。并且《物业管理条例》25条规定，在房屋买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容。这也是购房者决定是否购房的重要考虑因素。如果允许开发商在卖房后指定前期物业企业，无疑是对业主权利的侵犯，并且也不利于业主买房时的知情权。所以加上这一条款能屏蔽掉实践当中很多潜在的纠纷，否则的话有一些开发商很可能会说，即便我把房子卖出去，那我签的这个合同还是前期物业服务合同，根据这条规定，业主应该认可这个法律约束地，但是这个是非常不合理的，这是第二个问题。第三， 726条用的表述是“业主应当按照约定向物业服务人支付报酬”，在这里，是否可以考虑把报酬改成物业服务费用。实践中，业主和物业服务企业矛盾有时特别尖锐，尖锐到有引发群体性纠纷直接威胁社会稳定的情况。如果我们用报酬表述，很可能让不了解实情的业主认为他交付的物业费全都是作为物业企业的报酬，其实根本不是，这就会进一步激化矛盾。根据《物业服务收费管理办法》第11条的规定，真正用于物业报酬的只是其中很少一部分。如果用报酬的表述的话，会让大家以为我给物业公司的全是报酬，但实际上给的钱是物业服务费用，只有其中很小一部分是报酬。同时，物业管理收费模式有一个包干制和酬金制的区别，实践中如果用报酬的表述的话，可能被误认为是指酬金制的物业服务费用收取方式，容易产生混淆。所以，关于报酬的这个表述上能不能做一个调整，改成物业服务费用。第四，732条的问题。实践中，物业服务合同终止之后，经常发生前期物业赖着不走的情况。但还有另外一种情况，就是到物业服务合同终止之前，物业服务公司就擅自撤走了，或者在合同终止之前物业服务公司破产了。这种情况下就意味着住宅小区没有人提供物业服务了，没有保洁卫生服务，没有电梯，没有二次用水，这是关系到小区业主切身利益的事情，应该引起足够重视。所以我建议，建议此处增加一款，规定应急物业。条文内容为：物业服务合同期限届满前，物业服务企业违反约定单方解除合同，撤离物业服务（管理）区域，或者物业服务企业破产或依法被解散而不能履行物业服务义务的，在业主大会依法选聘新的物业服务企业之前，业主委员会可以委托物业服务企业，就垃圾清运、电梯运行、二次供水等基本生活项目提供应急服务。应急服务的期限一般不超过三个月。应急物业服务的费用应由全体业主承担。非常感谢，他带来很多法律实践中的视角。接下来进行讨论。
我说四个点，第一个，李永军老师说的很对，726条确实应该增加业主的抗辩权。第二，724条第二款其实没必要存在，这也是管理性的，然后本身是律师，705条也有深入感触，第一句受托人应当按照委托人指示处理委托实务，其实我们经常遇到什么情况，比如说当事人给我聊，给我50万，说这个问题庭长把关，然后50万律师费给你，这我肯定不能做。所以说，有没有必要在这个地方补充一个东西，只是违反了法律法规、部门规章或者行业纪律的除外，因为这个很普遍。707条，受托人应当报告委托结果，我觉得这个结果不准确，应该是进展。因为好多时候可能中间就结束委托了，他没有结果。712条学习过程中有点疑问，大家看712条无偿合同，其实涉及到无因管理体系协调问题，因为无因管理和无偿委托合同主要就一个区别，都是管理他人的行为，但是是否双方达成一种和议，根据712条规定，如果在普通的情况下，无偿吻合合同受托人的注意义务是有减轻的，故意或者重大措施方赔偿损失，但是根据765条无因管理，我们说他没有明确规定，按照大陆法系通说，无因管理是一个管理的注意义务，这是在一般情况下，对于无偿委托的受托人，他其实是有注意义务有待的。我们反过来，到紧急情况下，无偿委托人仍然适用712条承担的是一个故意或者重大过失方赔偿损失的这样一个注意义务，但是无因管理这时候就会适用到民法总则的184条，184条文意是完全不承担责任，也就是说我们在普通情形下和紧急情况下做出两个截然相反的价值判断，所以我对这点有点建议，我建议在712条是不是后边加上一个无偿委托合当中涉及到的紧急情况下，是不是还要再根据民法总则的184条相应地减轻受托人的注意义务。谢谢大家！这个问题在后边讲准合同时候会讲到，委托中的受托人跟无因管理的管理人的法律地位不完全一样，不能简单类比。我是一线的业委务会主任，做了10多年，小区业主当家作主，我们的物业公司就是业委会自己成立的，所以李永军老师提的情况在我们小区不存在，物业公司不以挣钱为目的，就是低成本服务小区，保证物业员的工资福利就可以了。当然，也来之不易，我们开始是前期物业，后来是招标物业，现在是自管物业，咱们中央电视台12台专门做了调查和报告，据说业委会在全北京市只有在我们小区是成功的，其他地方要不就是没有，要不就是不起作用，要不就是互相打得一塌糊涂。问题在哪儿呢？李永军教授提到的我觉得确实是一个问题，如果物业公司跟业主不是宗旨一致的自管物业就有这个问题，物业公司是一帮人，一个团队，业主是一个人。法律困局在哪儿，能不能让你一个人提出物业合同解除呢？小区少的几百个，多的几千户，如果每个人都有解除权的话，那物业公司不用干别的天天应付诉讼。所以业主享有的合同解除权属于建筑物区分所有权中属于管理权，单一业主能作主的是单独部分，就是专有权部分，公有权部分可以发表观点，但是你的观点不代表全体业主观点。你要怎么才行呢，更多的在管理规约和议事规则里边去规定，如果这里边规定有20%的业主提出异议，就应该召开全体业主大会来表决，但是告诉诸位，召开一个全体业主大会不是那么容易的，现在的人是事不关己高高挂起，但是我们为什么能做得比较好一些呢，就因为我业委会有收益，所以，既然是大家的钱就用在大家身上，你来投票，我给你一百块钱，当然一开始政府认为，你这不是买票吗？，我说不是买票，因为他可以投反对票，他也可以投弃权票，所以我们的投票很高，我们几乎90%的投票率，物业费和供暖费收取几乎百分之百，只有极个别底商可能欠一些物业费，这是我简要的介绍。刚才提到跟一般合同可以主张同时履行抗辩权不同，单个业主不能要求解约，在物业合同里边不行，你规定这个往往给个别业主借口，他老给物业公司打官司，那物业公司天天就得应付官司。这是第一点。第二点，我要提议的，业委会现在主体地位还是一个问题，曾经我们没有成立自管物业时候，我们有一些库房出租、地面停车场收益，我们收钱也得给人家开发票，我们以为到税务局就可以开，税务局说要身份证，我说业委会没有身份证，也没有法人代码证，那就开不了，我们就得单独注册一个公司开票。现在好办了，签三方协议，把物业公司放进去，由物业公司开票。业委会要看不同情况，有的穷得一塌糊涂，像我们这种一年有好几十万的收益，相当于小企业，如果申请法人执照的话应该可以，我们曾经有一个案子判业委会承担了几十万的地下停车费，我们是商品房住宅小区，跟国资没有关系，结果中央国家机关事管理局给开发商一个人防工程平常使用证，因为他有证就有资格收钱，车库业主可以用，但是要交钱，但最后判我们业委会承担债务数十万元，所以你会发现一个小区为什么复杂，麻雀虽小，五脏俱全，所有乱七八糟的事儿真得相当相当花工夫去解决这些问题。我不反对这个，但是物业公司服务不好，我有确切证据可以不可以交物业费。法官怎么认为，那是你个别人行为，业主有那么多人。个人代表不了大家！业主更多的是一声叹息！从根本上解决问题还得靠基层民主自治！谢谢大家！这个合同特点在哪儿，签合同的不是我，我享受这个服务，我承担这个义务，但是我觉得你服务不好不能提出疑义，这个合同的特点在哪里。李永军老师确实指出一个问题所在，现在中国现状和法律构造，在业主和物业管理人之间非非对称结构，业主若不交物业费物业公司可起诉你，但物业公司如果服务不到位，业主一般是起诉不了物业公司的，这是主要矛盾。任意解除权问题在原来框架下，就是《物权法》第76条提供了一个解决途径。但现在物权编也变了，原来双三分之二的标准已经大大降低了。这个问题可能还涉及到一个社区伦理观念的培育问题，我们一些业主还没有完全培养起花钱购买物业服务的观念。另一方面，当然物业服务企业也有很多问题。确实跟基层政府有关系，我们很多的小区，入住了十几年业委会都没成立，每次要成立有各方面的阻挠，这个问题比较复杂，涉及基层治理结构的问题。我认为物业服务合同应该由双层合同，应该由代表全体业主的业主委员会跟物业签订服务合同，但是李永军教授讲的，实际上基于合同履行义务享受权利的不是业主委员会，是各个业主，这种情况下，物业应当有义务在整体签订物业服务合同时候跟每一个业主又要签定协议，跟业主提供不到位时候发生纠纷，根据这个进行个案解决，把我们虚化的所谓主体跟实实在在的住户权利义务分成两个层次加以解决。物业合同有一个特点，签订只能是业主委员会代表签订，我们国家包括社会治理、社会诚信导致的，原来有物业服务条例管它就行了，现在又说涉及到千家万户要写合同，写怎么写呢？按照我的理解平等对待，按照双方权利义务来，实务当中也有物业公司不象话的，现在也有很多吊民为难物业的，所以729第二款有什么意思呢，在不影响别的业主享受物业服务情况下不交付，我停止你的服务，这样对恶劣的业主才能起到整治作用，我也替物业公司说一说，什么时候你当上物业公司的总经理你就不说这句话了。感谢给这样一个参与和学习的机会，想谈一点对于委托合同任意解除权粗浅的看法。希望探讨的是，把有偿的委托合同解除滞后于赔偿利益损失为原则，到底是要解决实践中什么问题，是不是要解决一些名以上是解除实际上违约的问题，如果真这样的话为什么不用合同法113条第一款违约损害赔偿，如果不是来解决这个问题，是一个合法的形势任意解除权，可不可以用报酬和补偿方案进行。按照现在设计，有偿委托合同解除之后的损害赔偿，相当于我们把这个行为认定为是具解除效果的违约行为，实践当中委托合同任意解除权是不是也发挥着有理由解除的功能，日本法改革之后，他的任意解除权有规定，如果有不得已的事由进行解除的是不需要赔偿的，比如因为自己没有过失的疾病难以协助，难以使用法定解除权，这个时候解除的是一个有偿合同，让他赔偿这个原则是不是还可以再斟酌。所以有一个粗浅建议，我们可不可以考虑，还是用405条，就是711条报酬的规定来解决实践中的一些问题，比如说我们委托律师、会计师、税务师处理法律事务会计实务，这个任意接触权的排除约定，在最高法院我看到的一些案例不太支持，如果限制委托人撤诉、和解和委托的权利他认为这个约定无效，他在行使任意接触权之后根据服务提供者实际提供的服务给予相应的报酬，当然有些情况下风险代理是报酬支付条件未成就，可不可以在405条补充，如果报酬条件未成就的可以给予相应补偿，通过这个方案来解决这个问题。第一，物业服务合同应该比照运输合同，明确物业管理者和业主双方的权利义务。比方说物业服务合同里，业主需要的是什么，就是供水、供电、供暖、通行及小区安全等基本的需求，物业服务合同怎么体现业主有这个权利，如管理者违背了业主常见的便利，或者合理的服务要求如何处理，比方说百分之五十以上的业主认为你物业服务不好就是服务不好，比如物业服务合同中重大事项可以设定三分之二的业主同意，如解除物业服务合同，要体现物业服务合同为业主服务，必须要有物业服务可量化考核的明确规定的项目、指标，否则就说不清楚，是一个人说、几十个人，还是一半人以上说就行。如重大事项：合同解除，解除合同要有理由，如三分之二以上业主表决了可以把你赶走（解除合同），所以我觉得本章条款要有一些可以为业主的权利提供明确的法律支持的东西，这是我第一个观点。个人看来目前物业服务合同的条款内容体现管理方面的内容较多，保护业主及行使权利的内容少或业主难以操作，实际上一些小区物业公司涉及的产业是很大的。第二，关于722条，我发现开发商和物业签的前期物业服务合同有的可以长达10年或以上，为什么？立法没有给这个前期合同的期限进行限制，像北大这次交房，从去年年底交到现在还没交完，所以我觉得在这个地方咱们法律要设置一个期限限制，你按照你的开发周期，或者按照你达到什么销售数量，签这个前期物业服务合同必须结束，或者你提供这些物业服务，达不到入住用户50%的服务要求，我就有权解除合同或向你索赔。我们现实生活中，就像刚才前面那个老师讲的小区理想情况，可能全国唯一的，有没有可复制性，有没有可推广性，我很怀疑。所以，物业服务合同的立法应为中国的业主服务，为我国城市化建设服务，就必须加大业主的权利和我们业主所需要的、合理的规范的供水、供电、供暖、通行及小区安全等标准的物业服务，立法应提供一个可以操作的、可裁判的法律条款，让我们的物业服务合同体现或展示社会文明生活的进步。我接的一个案例，他们物业很强大，业主维权每一次都被看守所抓起来。作为主持人我讲几点，前面有些老师讲的我很赞同，刚才说的最长服务期限很重要，我特别想附议一点，在法国法上规定物业服务合同每期最长不得超过三年，期满可延续，这样业主可定期审议物业服务的质量，我们有没有必要设立一个最长服务期限，让物业公司定期接受业主的评价？至少对它是一个压力。考虑中国实际情况，哪怕规定4年，对物业也是一个制约，虽然4年之后还可以延期，但是至少是一个形式上的压力，督促它不断改进服务质量。第二个，第722条的前期物业合同问题，前边有老师谈到这个问题，现在比如像房子卖十几年还在用前期物业的情况非常多。国务院颁布的《物业管理条例》第21和22条，仅仅说不得损害业主利益，但是没有更多的约束。实践中，前期的物业管理往往都是开发商的子公司，或者是关联企业，老子卖房儿子做前期物业，而对于前期物业合同，业主没有任何发言权！因此，在这个地方能不能有一个限制，要求前期物业合同至少应该到政府相关部门备案；就算政府主管部门没有时间和精力去审核期内容，对物业公司也是一个压力和制约，至少前期物业合同在形式上必须做得合法和规范。草案第725条物业管理人的信息披露义务方面，这里只讲讲“定期”，可是何谓定期？物业三年公布一次、五年公布一次，也叫定期，因此，法律应规定至少每年应该公布一次，对定期的频率做出约束。还有“以合理方式”向业主公开，可是什么叫合理方式？现在，物业公司公布的财务报告写的要么极其简单，就那么几大项，每年上千万的物业开支，用不到一张A4的纸就写完了，等于什么都没说；要么就是写的让业主看不懂，全是建筑工程领域的专业词，让业主根本没法理解其内容。我一直建议，物业报告需经过第三方审计，比如物业说，电梯维修每年花了上百万，让人很难信服可是物业的收入又不如实公布，譬如在电梯间做广告，楼的外墙做广告，在小区里经常请第三方来搞促销活动，那些收益的实际状况从来不公布，所以民法典条文应规定，物业的财务报告应该经过第三方审计确保其真实性，这个很重要。最后，关于草案733条更换物业的问题，理论上业主是有这个权力，但是真要行使了，往往导致流血事件，一些业主被打得头破血流，这样的案例这些年并不鲜见。如何切实保证业主能真正行使这样的权利？如果业主集体决议更换物业，但物业就是不肯退出赖着不走，强行要给业主继续服务，怎么办？因此，在本条第一款的最后能不能规定：如果物业拒不退出的，业委会可申请法院执行？这才是真正的“以人民为中心”，这是真正的问题导向，直面真正的民生问题，回应民众真正的关切所在。
尊敬的各位老师，在座的同仁，亲爱的同学们，大家下午好，非常容幸能有机会参加这个研讨会，并且能够有机会主持。我们这一单元要讨论的是合同编第二分编典型合同中的最后三类，行纪合同、中介合同以及合伙合同。如果进行条文比对的话，这三类合同没有太大的创新性。中介合同只是用中介替换了居间，合伙合同的大部分内容是从合伙企业法中体现合同性质条款平移过来了。尽管创新性似乎不足，但能够体会到立法者的用意，就是尽量想要区分民事合同和商事合同，把习惯的居间换成中介，就是为了实现通俗性和专业性的结合，这隐含的意思还是想实现一个民商的分离。再一个，为什么会专门制定一个新的合伙合同呢？上午谈到了，是为了履行一个允诺，在区分民事合伙和商事合伙的基础上，给民事合伙一个栖身之地。这样会导致一个问题，合同法主要是行为法，该行为主要是交易行为，而合伙合同好多条款规范的是一种组织关系，这就有一个疑虑，是不是会破坏合同法这种纯洁性，或者掏空合伙企业法？特别值得重视的是，民法典没有采取债总立法模式，这样导致在债总模式下应当对归入债总的无因管理、不当得利在体系上变得难以安放，因此就创造出一个第三分编把它放进去，实际上问题还不止这些。下面有请著名的罗马法学者，令人尊敬的中国政法大学的费安玲教授就准合同做引导报告，大家欢迎。
谢谢石佳友，谢谢各位同仁，我把我对准合同的想法跟大家交流一下。在合同编草案出现在我们面前之前，我们从2017年的民法总则，实际上没有看出他会把无因管理不当得利作为准合同放在合同编的倾向，我们注意到合同总则118条强调债权时候是说，民事主体依法享有债权，这个表述实际上我们看不出来法定之债和议定之债的差别，如果按照罗马法公的法律和私的法律理论的话这个法还是有依据的，因为对于缔约人来讲，缔约人之间的法律是私的法律而不是制定法，118条规定应当这么说，他使得后边的114条、118条立法语言很对仗，但是，这种法律语言的对仗并没有真正解决实际问题，所以对118条来讲，我们很期望能够在分编当中能够展示出他所讲的，债权人因侵权合同、无因管理、不当得利以及法律规定如何如何，形成债权。准合同在我国法学界和理论研究并不多，在法学院教学中仅以从西方私法理论层面介绍的方式展现在学生面前。本次民法典编纂，其二审稿将无因管理、不当得利作为准合同单列为合同编中第三分编，就是对民法总则有关债权体系设计的一种呼应。我们注意到，当我们讨论准合同时候，在法典化国家有一个基本共识且立法中获得确认的是：准合同不是基于合意而产生。这源自罗马法的阐释。罗马法原文当中叫准合同，原意强调不是针对合一产生。法典化国家法典里面，多数国家没有准合同的术语，债法总则以像合同、侵权、无因管理、不当得利、非债给付，以及其他的债的渊源进行呼应，也有的别国家把它放在准合同处置上放在典型合同类型里边，比如瑞士债务法，但是他把无因管理放在委托合同旁边，目的在于强化委托合同的相互呼应，也就是说，如果委托合同没有约定，返还相关费用问题，无因管理通过法律规定，对管理人为他人利益这样目的实施所支出的费用加以返还，他是一种补漏功能，但是从目前来看，我们这个准合同的规定在体系上有着明显的违和感，我们现有规定没有把合同和准合同差异体现来，第二点，我们无论在法学理论上，还是在过去立法上，我们对准合同缺乏必要准备，第三，我们这种立法状态是在立法实用主义的驱使之下作出的选择，所以没地放，显然摆在我们跟前的，我们准合同立法在逻辑上的瑕疵是无法避免的。我们如何对准合同体系违和感加以救济，现在人做的更多的，因此我觉得，有这么几点可能我们是不是予以考量，第一个，在准合同的立法脉络主线上，当然这是一个理论问题，我们这种准合同的体系脉络他的主线应当是什么，我个人认为，应当坚持给付义务为主线，也就是强调，在确认债权债务这样人的关系当中，债的重要特质，强调债的关系本质都在于给付，所以我们在准合同立法的这样的主线，我们要有意无意的，明确的或者隐含的，把给付义务作为我们的主线加以考量。再往下，给付义务作为一个主线作为考量德国民法典给我们很多，在债关系发生过程中，无论怎么强调，给付义务应当是包括不作为的这样的义务叫给付义务，在这里边要展示出来，这是第一个，从理论角度应当有一个脉络的主线。第二个建议，根据“准合同”术语在我国的理论研究和立法现状，建议在立法中对“准合同”做出法定解释并在立法说明中加以阐释。虽然罗马古人一直在警告我们，任何法律上的定义都是危险的，但是，我前边讲到，准合同的出现非常唐突，而且放在合同编的大题目下，但是，这种准合同准确讲与合一没有任何关系，这时候通过给他下定义加以强化，否则我们民法典作为我们国家公众的法律生活的百科全书，他会给公众一个误导，准合同就是合同的组成部分，具有合同的本质等等，这些定位应当尽量避免。因此建议，我们两个选择，一个选择就是，能不能把合同编第三分编称为债的其他渊源，如果我们就是准合同下一个定义，这个定义我个人认为，可以这么一个考量，所谓准合同基于依法的自愿单方行为，致本无权获利者负有给付义务，或者行为人对于他人负有给付义务的法律关系，他是一种法律关系，但是我们可以不用强调他是不是双方法，他的产生是单方行为产生。为什么这样定义？因为从现在立法例当中已有的准合同概念里面我们看到，准合同法定定义的要素，通常强调什么呢？强调一个是行为人的自愿，一个是合法，他在出现的时候要合法，这就是黄先生在他的作品当中讲到，比如以无因管理为例，我们法律规则要去解决得以产生债权的无因管理，应该是事法的无因管理，所以，他的事法状态和他的行为人自愿状态，应当在定义要素里边体现，除此之外还有一个要素，强调他是要产生义务的，但是这种义务是什么呢，是对那种原本没有权利获得利益的人，基于这种准合同的出现，他被产生义务，这一点也需要去强调。所以，在给准合同下定义的时候予以考量。另外一个，强调法律关系的问题，目的在于要给其他准合同留下空间，也就是说，目前在我们已有的理论研究当中，我们主要强调无人管理不当得利，实际上除此之外，还有其他的可以放到准合同里边的一些渊源，比方意大利民法典当中规定的非债清偿，非债清偿并不等于不当得利，因为他的制度设计的出发点完全不一样，非债清偿强调，因为误认自己对他人负有债务而清偿者，有请求返还的权利，这个规定在于强调非真正债务人享有返还请求权，而且不适用不当得利请求权，就是不当得利的返还请求权，他是两个请求权，与此同时规定加重义务，如果受理清偿的人是恶意的，不仅要返还本金或者本物，如果有利息，有实物资息的也要返还，还有其他的准合同，比如在抚养领域，没有抚养义务的人在抚养义务人不知情情况下实施的抚养行为，包括承担的殡葬费用，实施的施救行为等，可以向抚养义务人或者被施救人请求偿还义务。包括紧急避险领域，我们规定的规则后边怎么办，比如紧急避险，因为紧急避险，遭到了损失，由于紧急避险要支付合理支出，甚至支付报酬，包括公共领域，当某人没有遵守关于卫生、安全等等规定，影响公共卫生安全，或者其他的安全，政府实施必要的救助行为，这时候政府实施必要救助行为谁来承担费用，不能说政府来承担费用，他应当实施而没有实施者承担偿付费用的义务，这里边是不是放在准合同里边，因为这里边不存在合一，也不是侵权，是根据其他规定产生。所以我想有这么一些，通过一些订立给我们未来出现准合同这些法律关系留有空间。对于具体内容建议，我们现在关于准合同内容，比如无因管理这一部分，无因管理有两个评价，一个评价就是无因管理要件里边主观判断色彩过于浓重，第二，管理人义务过多，原本是产生债权的行为，但是规则中大部分都是义务内容，是不是这块做一些调整。比如763条规定，要符合受益人真实意思，这就比较麻烦，是真实不是真实，过多地都是主观判断，所以建议把它客观化。对草案中有关无因管理的解释，应当将“符合受益人真实意思”改为 “符合受益人明示或可推知意思”，使对受益人意思的判断由颇具主观性变为更具客观性764条，这里边内容不错，鉴于对符合法律规定的管理人管理行为应当给予保护的立法目的，应当增加“受益人不得以自己不愿享受管理利益为由，拒绝承担返还费用的义务”的内容，只要管理行为符合前提条件的规定，受益人就要承担返还义务。除此之外，有一个问题还是想建议讨论一下，766条我们强调，管理人有报告管理实务的义务，这个报告义务是不是有点过重，这里边建议重新考量。另外，在767条里边，我们规定是说，管理人管理事务经受益人规定的怎么怎么样，受益人同意返还相关费用时候，实际上这里边有对管理行为加以追认的效果，因此，我建议767条改为受益人以管理人就管理事物的延续达成和议的用有关合同的有关规定，一个是对未来达成延续，一个跟委托合同有衔接，但是对于之前的这些报告，他只要符合法律规定的管理行为，受益人依法就应当有支付相关义务的费用。不当得利的相关规定，我觉得还是不错的，但是建议加一条，建议对不当得利的适用加以适当限缩，也就是受害人能够通过适用合同侵权责任的规定而获得损害赔偿时，不得以有加害行为主张损害，为什么？因为准合同系合同、侵权行为之后的债的发生依据，在损害赔偿体系上，其具有补充功能。
谢谢，从费老师的发言中，我们学习了三点：第一，思路上要以务实为主，直面问题。第二，思考问题要有开放的眼光。第三，在研究方法上要有比较法的角度解释问题。下面有请两位与谈人，第一位是中国人民大学法学院的石佳友教授，第二位是北京市第一中级人民法院的丁宇翔教授。
我就准合同这部分的条文发表几点意见。费老师讲的很多观点我都非常同意，法国法跟意大利法本来都是罗马法的后裔，无论是用债的其他渊源作为标题，还是不当得利的辅助性，法国法学理都跟意大利法一样，不当得利制度劣后于其他制度适用。关于无因管理部分，上一节有老师提到无因管理跟委托人的关系，把无因管理跟委托人受托人比较；我想指出，在法国法上，很清楚的是，管理人的责任比受托人更严格，譬如，其一，受托人可以中途辞去委托，但是管理人没有辞去委托的可能性。第二，本人死亡情况下，委托直接终止，但是对无因管理却终止不了，即便本人死亡，管理人也必须继续管理事务；所以不能进行简单的类比。具体条文的意见，有一点我非常同意费老师的，第763条里边符合受益人真实意思表示的措辞很有问题，从比较法来看，不管法国法、瑞士法等，无因管理的认定上都是采取客观标准，法国法是强调有益（utilement）的管理，可我们第763条这样一个主观性的措词跟后面的第765条是有矛盾的，第765条讲以有利于他人的方法管理，这就是两个条款采用两个不同的标准，前面采用主观标准，后面采用客观标准。复杂的问题在于，如果采取主观标准，这里面会造成困扰，比如第一，如果受益人主观反对，但是管理行为对其客观有益，这不能认定为无因管理，比如说紧急救助措施，如本人反对你进行救助，但救助对其客观有益。第二，如果受益人从管理行为中客观受益，但是在主观上坚称违反他的真实意思，那也没办法适用无因管理。第三，与后文的第765条的不一致，因此，这里面第763条应该改为客观标准，就是说有利于他人的方式管理即可。第765条里边管理人的合理注意义务，判断是不是尽到合理注意义务可能需要有更明确一点的描述。还有一个复杂的问题在于第766条，第766条说，管理结束之后管理人及时返还财产，但法国法很有趣，说在管理费用清偿之前管理人对被管理的财产有留置权，显然有利于保护管理人，起到鼓励无因管理的作用。我们是否需要这样的规定，这确实是一个值得考虑的问题。还有一个问题，混合型的无因管理，管理他人事务兼有个人利益的因素，能不能完全排除无因管理的适用？法国新债法说不能排除，管理费用偿付按照所获取利益的比例，这显然也有利于鼓励无因管理行为。关于不当得利部分，第768条排除适用不当得利的例外中，第一款规定为履行道德义务给付，这里面非常值得思考，一个非常复杂的问题是，如果是不道德或不法原因的给付是不是也可以排除不当得利返还？有没有必要参考德国民法典第817条，根据不法原因到底在给付人一方还是在受领人一方，或者同时归咎于双方的情况下能否主张返还请求，分别作出规定。这是一个十分重要的问题。实践中，不法原因给付的情况大量存在，如果允许适用不当得利返还，显然会造成不公平甚至荒谬的结果。另一个问题，第768条第三款，明知无给付义务进行的债务清偿，看上去这里面能解决我们所谓的强迫得利问题，但是问题在于说，如果是过失，给付一方应该知道而不知道无给付义务，这个时候怎么办？最典型的一个例子，同一栋楼不同楼层的两个业主购买了房型完全一样的毛坯房，其中一个业主雇佣装修队去铺地板，结果由于业主指示不明，使得装修队进错了房间，譬如该铺五楼的却铺到四楼去了，四楼业主说我根本不要这种地板，但铺设的地板很贵，这个能否叫不当得利？这种情况下由于受损人过失造成的得利情况，应该减少返还。法国新债法就有这样的规定，就是说返还范围不仅要考虑得利人的主观状态，还应考虑受损失的主观状态。另外，受损人故意导致受益人得利，除了强迫得利外可能还有别的原因，有时候他是偷鸡不成蚀把米，搬起石头砸自己的脚，完全打错了算盘，这种情况下，也不应允许主张返还。最后，关于第770条不当得利返还，这个条文规定受损人可请求得利人返还利益并要求赔偿损失，因此，得利和受损可以合并主张。这带来与侵权编第929条获利剥夺之间的协调问题，在那里只允许在自己受损或对方得利之间择一主张。因此，我们有学者也主张，获利剥夺是一个不同于不当得利的独立请求权，但也有人认为是不当得利制度的延伸和具体适用。到底关系为何，立法应尽量避免法条之间的竞合，作出更为清晰的界定。所以，准合同虽然只有寥寥数个条文，但这部分涉及的问题还是比较多，涉及一些非常复杂、理论性非常强基本问题，包括对债的本质、债的效力来源和债的渊源等根本性的制度，需要我们进行更为深入的思考。
我还是结合司法实务中不当得利案件办理的粗浅体会，谈一下我对合同编中不当得利相关规定的认识。第一个，768条目前这个规定跟原来相比进步非常大。但我感觉是不是还需要加个第二款，内容是：虽然取得利益当时有法律根据，但其后不存在的，也应该返还。之所以如此规定，并不是为了简单地抄袭我国台湾地区民法179条，也不是为了抄袭德国民法典第812条。而是因为实务中，多年来存在一种裁判思路认为，只要双方之间存在合同关系，就不能通过不当得利解决，而只能通过合同纠纷解决，哪怕是这个合同嗣后被确认无效或被撤销，也不行。也就是说，这一裁判思路的见解认为，只要双方有过合同，那就不是没有法律依据，因而就不是不当得利。所以立法中加上这一句话，可以澄清很多误解。我从法学院毕业之后到法院工作有一个很明显的感受是，不当得利制度在司法实务中和课堂上的学理有较大反差。学理上一般认为合同不成立、无效或者被撤销之后会有不当得利的适用。但是你看司法实务判决，不少人认为，只要有合同关系存在过，即便这个合同事后被确认无效或者撤销了，我仍然认为有这个合同关系存在过，所以就不能走不当得利的案由，于是，裁判结果就可能是判决驳回诉讼请求，或者裁定驳回起诉，让你去走合同纠纷。我最开始审不当得利案件时候，我发现法官前辈给我传递的思路跟当年法学院刘凯湘老师讲债法总论时传递的不当得利思想有较大差别，于是我就有些怀疑刘老师讲得是不是正确了（笑）。前一段时间，在微信群里有一个文章说，如果一旦闯了祸，千万别把为师说出去。我今天说错话闯了祸，还未遵师教，我把刘老师给说出去了（笑）。所以，我想是不是借助这次民法典编纂机会，把这个问题捋一捋，增加一款，即，虽然取得利益当时有法律依据，但是事后不存在了，也应返还。就像我国台湾地区民法179条那样加这么一句话，这是第一个。第二个，刚才石佳友老师说不法原因给付的问题，基于我办案的实际感受，我也说一下看法。我感觉第768条这里还应加上一项，专门规定不法原因给付的情况。说这一点，也并不是要刻意学习我国台湾地区民法第180条第4项规定和德国民法典第817条规定，而确实是因为不法原因给付是比较重要的一种不当得利类型。史尚宽先生曾在其《债法总论》中把不当得利分为非债清偿的不当得利和不法原因给付的不当得利，可见，不法原因给付的不当得利的重要性。实务中经常发生以达成不法目的（如通过人情关系上优质学校、违法转户口、保持不正当男女关系等）而实施的赠与，此种情况以不当得利起诉的，可能会有法官判决驳回诉讼请求，甚至裁定驳回起诉。但实际上，按照不当得利的一般法理，如果不法原因仅仅存在于受领一方的，给付一方完全可以请求返还不当得利。如果不法原因存在于双方或只存在于给付一方，则需要考虑是否排除给付一方的返还请求权。实践中，有一种做法是根据《民法通则》61条第2款和《民通意见》163条，认为不法原因是与本案有关的违法行为，因此收缴非法所得进行制裁。国外的立法例中，《奥地利普通民法典》1174条第1款也规定，任何人为了一项不可能或不合法而进行的给付，不能请求返还。政治命令可以决定国库在何种范围内有权收缴这些财产。但是，《民法总则》已经废除了《民法通则》第61条第2款的规定，也没有吸收《民通意见》163条，那么，收缴非法所得是否合适还可以再讨论。但抛开是否收缴非法所得的问题，单就不法原因给付的问题，似乎还是应该考虑进行规范一下。第三个，770条，关于得利人知道或者应当知道获利，这个利益没有法律依据的，受损失的人可以请求返还其获得的利益。其实我想加一句，有一种情况，得利人嗣后知道没有法律依据，这个时候的返还范围应该以他知道没有法律依据时进行确定，这个在国外立法也有规定，对于审判实践来说，可以让我们的判决更加精细化。具体的条文建议是：得利人嗣后得知其没有法律根据的，返还范围以得知无法律根据时的现存利益为限。最后说一点，刚才费老师建议限制不当得利的适用。我的感觉是，实践中，不当得利实际上已经被限制的范围很小了，我们学理上所认为的给付不当得利类型，在实践中几乎只剩下非债清偿了。而非给付不当得利，可能也只剩下自然事件而发生的不当得利了。所以，我个人的感觉是，在司法实务中不当得利制度并未充分发挥作用的情况下，不应该再限制它了。我们只要强调一下请求权检索顺序就行了。实际上，不论是布洛克斯教授、梅迪库斯教授，王泽鉴教授，还是朱庆育教授，抑或是邹碧华院长，在他们各自的著作中，都把不当得利请求权基础的检索顺序放到后边的。我们只要从法学教育的角度告诉学生，将来的预备法官、预备检察官还有律师们，在请求权基础的检索中，不当得利请求权基础的检索顺序都是放在最后，只要把握这个原则，不用过多限制它的适用，就能够较好地实现它的功能。但现在的情况是，不当得利远远没有起到它调整无法律根据的财产不当变动的这种功能。所以我个人建议，还是不要在立法当中对不当得利的适用进行限制。刚才说不法原因给付问题，我想请教一个事情，如果是给付是因为合同，如果合同是不法合同很多情况下无效，按照民法总则要返还，但是不法原因涉及到不能请求返还的问题，所以这两种情形怎么区分，其实很多国家是强调严重不法原因，但是严重不法原因是怎么认定方式，它的界限或者考虑因素是什么呢？还有不法原因造成的不当得利，上学、上户口、男女不当得利，最后说收缴国库，收缴国库不可能再有人去诉了，那这样一个规定是不是阻断他对这种不法原因给付的诉呢？实践中有人提议用过这种方式，因为不法原因存在于双方的时候，返还觉得不好，不返还也觉得不好，就收缴国库。对于不法原因存在于双方的情形，这个可以作为一种思路，但我个人觉得并不是一个很好的方式，尤其在我们国家民事权利的保护还并不很完善的情况下。我得不到也不让你要，但是有不法，比如转户口，还有上学的不法，也方可能不法严重，一方不法很轻，不得已不法，一方主观不法，这样怎么办？区分情况，如果都有严重的道德问题的情况，不是不可以考虑。我们在中国债法方面缺一个很重要的东西，自然之债中国人是不研究这个的，其实很多欧洲国家所谓中国人认为不法原因存在，所以对这个问题很忽视，第三者所谓的费用，赌博也是一样，不法这个东西到底怎么认定是很大的问题，因为缺乏自然之债这个概念，太多了，所以搞得很大，动不动追缴，这都是非常开玩笑的事儿。怎么可能追缴呢，很多情况下是不得已，如果追缴发现了主动没收可以，当时没收走了，事后也不能追缴的，只有转学，包括男女关系，国家怎么能追缴呢？所以我觉得不能够适用追缴。我说朱虎刚才提出问题，如果合同有效，我的给付，但是合同无效，不是不当得利里头的无法律原因，合同无效是有合同约定，无效合同他是有依据的。返还没有说什么原因无效，都可以返还的，是违法，包括妨碍公共利益，但也可以返还。我问这个问题在于，说不清楚就过不去，因为我们之前写过，后来这个问题说不清，你能够请求返还和不能够请求返还的界限在哪里，理论上可以举出无数个立法规则，但是我们怎么把它说清楚。不法的合同导致无效，不能返还，不返还在什么地方？合同是不法，这些原因阻碍了返还。我理论都明白，但是能说出什么样典型的，请求返还特别不合适。就是不法给付和违法差异性的外延范围如何界定才能解决这两个矛盾。我们在立法当中所举的例子都是发现举到接近没收的程度，所以现在问题说，有没有那种既不会被没收，但是又可以构成不法给付的不法，同时跟违法无效的违法形成差异化的典型的可以举出来的例子，如果举不出来的话这个返还跟没收具有替代性，这变成困难。所有权追则也是这个问题，所有权追则这个制度当中，也会准入不法原则请求返还这个原理，这个理论是相通的，但是现在最难的点还是，不法给付中不法的界定，跟违法无效中违法的界定，以及没收中三点界定尺度到底差异如何界定才能形成比较好的、比较强大的理由去说服人，就是这个问题。这个交给司法实践中具体个人判断，搞出一个东西来很难。只要给了对方不能要求再返还，国家都有这个规定，我们没有这个，统一规则是很难的。下列情形之一的除外，包括一项就是不法行为，在一二三项里头加一项。关于不法原因给付禁止主张不当得利返还的问题，从立法技术上将当然一定有难度。对这个制度作出原则规定，这是立法的问题，至于说具体的适用情形和标准还是交给司法判断，立法上没有办法进行详细和无遗漏的列举，但是不能说列举不了立法就不写了，这个立场是没有道理的。学者这么说没问题，但是立法这么说有问题，立法中有没有一击致命的例子，比如说返还不合适，收缴也不合适。我个人觉得这个规定有没有，并不必然影响实际判案。但是，如果有请求权基础的话我们判决会更容易一些，能减少判决说理的成本。刚才朱虎教授的这种担忧和纷争我是可以理解的，因此，对这样的条文安排我也是可以接受的。因为本来立法就是多方博弈和妥协的结果，这个我能理解。我想回应一下龙老师提的这个问题，到底有没有违法的主观恶性较高，但又不至于得利被收缴的情形呢？这种情况是有的，一个例子就是商事交易中时常发生的违法无效股权代持。股权代持的返还纠纷发生的时候，由于我们不当得利的条款少，当时连法工委的分编草案也没有，导致不当得利条款根本没法用。当时他们的做法是对合同法第58条第2句做扩张解释，推导出比例分担的返还结果，因为我们没有一套不当得利的违法性抗辩规则体系，法院不知道什么情况下全部返还，什么情况下全部不返还，所以他只能走这条路。但这是不是我们采取的价值判断立场？如果是，那可以继续这样做。如果不是，那我们要么就应该考虑恢复室内稿第142条，要么考虑改写第142条，就是增加它的违法性抗辩规则的例外事由，因为现在例外事由就一个——违法原因在得利人一方。从法院裁判管理来说，最后要有一个统一标准，这个也做一种价值选择，实际上是这样一个问题。根据我的经验，法律如果没有规定的话，法官可能就没有积极性。遇到这种案件，法官可能因为没有请求权基础而面临裁判说理上的困难。对于准合同探讨就到这儿，还有6分钟探讨一下行纪合同、中介合同、合伙合同。这个合同我的理解，不管商事合同还是民事合同都是基础性的一个东西，在我们中国想产生一个主体，不进行登记是不可以的，进行商事登记的话，出现一个什么问题，因合伙人事务产生财产，这是法上的主体东西，如果登记之后才可以取得归属资格，没登记之前属于合伙人的固有财产，合伙不具有主体能力，合伙契约中把主体和契约混在一起，契约能产生主体吗。合伙合同说一句，转我们北大蒋大兴教授的观点，他认为民法典不应该写合伙合同，我附议一下，我也认为合伙合同不应写进去，因为它的特殊性只有放在商法、放在商事组织法的框架里和语境下才能被完全理解，而且尽管我们一再说不要特别定义商事合同民事合同，但是确实合伙合同更大程度上是商事合同，他的主体性和组织性特点非常突出，其特殊性真的不是合同法的普通法原理，而是在商事组织法原理之中。我从来没有说现在说没有用，我是说金赛波对保理合同全部颠覆是不可能的，这个时候对总则和六编修改是不可能的，这种话我绝对不可能说的。一个合伙合同原则上我也同意，其实写了也无妨，现在搞民法典多写一些好看一点，如果这样讲的话物业合同都不用写，我们搞了两三年了，前功尽弃是不对的，而且合伙合同不是从合伙企业讲，如果说分不清也分得清，现在就讲协议，所以我觉得这个可以写，这是第一个。第二个，中介合同这个词儿不改为好，而且更严谨、更科学，而且委托行业统一为中介服务，这是狭义的中介，老百姓听不懂中介，这个很奇怪，所以还是保留居间，中介是太活性的词儿了。关于合伙合同我说两句，合伙合同应该规定的，因为有民事合伙，756条关于合伙利润的分配清单有一些变化，关于没有约定或者约定以后是否不能达成协议的，无法确定出资比例的由合伙人平均分摊，这有问题，如果5个合伙人有4个人出资比例清楚，只有一个人不清楚，这个人是按照其他5个合伙人的平均分担，但是另外那个人的比例还是不变的，所以这个条文应该重新定义，不然有歧义。我们国家大多数主流学者主张的间接代理关系问题，在理论上是否整理，这个问题上民法典在想民商合一，将大陆法系高效融合，处理好传统民法典直接代理、间接代理，以及处理好我们国家的以前的合同法403条，现在700多条，以及包括所谓的第25掌，我不知道各位大家有什么样的高见。我们本单元讨论到此结束，让我们再一次以热烈的掌声感谢本单元的报告人费安玲教授，感谢两位与谈人石佳友教授、丁宇翔教授等。
我们现在进入闭幕总结阶段，经过一天的非常激烈的讨论，大家其实既有共识，也有分歧，首先有请全国人大法工委民法室的李恩正处长发言，大家欢迎。
这一段时间，我参加了石佳友老师组织的几场会，特点非常明显，议程紧、强度大，相当挑战体力、智力。今天大家发言非常踊跃，我个人很受启发。我们对这次会议很重视，我们合同编起草团队今天基本都来了，对会议中大家提的意见都听到了，也都记下来了，我们回去再好好地研究。大家手里拿的是合同编草案二次审议稿，这个稿子不是说我们这几个人定的，就我个人，我也能对现在的草案提出很多不同意见。合同编从开始起草到现在的二次审议稿，还是一个大家齐心协力、各方共识的结果。大家从不同渠道，包括开会提意见，还有书信渠道、网上渠道等，方方面面意见汇集起来，促成了我们现在的二次审议稿。这个会议选的时机很好。我们拟于12月份把民法总则和民法典六个分编合起来，组成统一的民法典（草案）提交全国人大常委会审议。民法总则应该基本上不动了，当前我们正在对各个分编草案做全面的审视，从重点、焦点问题，到具体规则的设计，还有语言表述，甚至标点符号，仔细地再审视一遍。这次会议正好有助于我们对合同编草案的审视和完善。今天大家发言很务实，直接针对问题，直接针对条文，会议开得很有成效，我谈几点理解：先说民商关系这个宏观层面的问题。不管承认还是不承认，商法的特殊性就在那儿，关键是商法的立法表达问题。从现在情况来看，就商事交易这一块，主要的法律渊源还就是合同法，民事、商事在一起。在这次合同编的起草过程中，我们也曾试图对买卖合同、委托合同还有其他一些合同，区分一下民事和商事。但是这一刀怎么切，想来想去，也没有想出很好的办法。个人理解，商事交易的特殊性问题，一方面要靠我们花力气继续研究，确实把这个问题研究透了；另一方面，也需要我们法院在司法实践中根据商事个案的具体情况作司法政策方面的考量。我们2017年去美国进行立法交流，美国专家就提出来一个问题，说你们中国合同法规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以要求增加，这哪能行，尤其是商事合同，比如小企业和大企业之间签订了合同，小企业根据自身能力和情况就违约金数额与大企业作了一个约定，但是实际情况是，大企业这边情况稍微一波动，损失就上去了，如果可以按照大企业的要求增加违约金，这对小企业不公平。对于合同法的这一规定，我个人理解，第一点，这涉及一个立法价值导向的问题，你违约了，对对方造成的损失还是要尽量赔足、赔够；第二点，如果涉及商事交易这一块，违约金是提前约好的，但是对于造成损失的大小、范围，是不是可以在商事审判实践中，根据案件具体情况作司法政策方面的把握。这是个人对民商关系的理解。首先是重点、焦点问题，这一块也是我们最为关注的，比如大家提到的无权处分，还有建设工程价款优先受偿权，等等。有的是学界关注度高，有的是社会上关注度高，有的都关注度高，今天对这些问题的讨论，我觉得很有启发，对作最后的立法抉择都是有帮助的，我们把大家意见再好好消化消化，琢磨琢磨。其次，是具体规则方面的问题。针对具体规则，大家提了很多意见，很有价值，有的是提出问题，有的是提出完善建议。这涉及到我们民法典的定位问题。民法典是民事领域的基本法，很多很具体的问题，规定很细也不现实，还是要给实践留足空间，研究清楚了可以写上，如果说还没有特别把握，尽量不要往典里写，还是要留足空间。民事活动复杂多样，而民事基本规范是非常有限的。民法就是要靠一系列概念、规则和原则，形成可推演的严密的逻辑体系，以应对生活中形形色色的民事案件。所以，要有体系思维，不能僵化理解某一个条文，要放在整个逻辑体系里寻找答案，注意条文与条文之间、制度与制度之间、规则与原则之间的内在联系。比如对于合同编草案新增加的保理合同的理解，就要与合同编草案通则中的债权转让等规则联系起来看。三是语言表达的问题。民事法律的用词儿都是很讲究的，每一个字基本都是仔细斟酌过的。可能大家针对某一个条文，根据自己的思考，提出了自己觉得很有道理的一个修改意见，但没有被接受，有时觉得不太开心。其实，大家提的每一条意见，包括网上提的每一条意见，我们都是做了认真研究的。大家提的有些意见，不能说没有道理，但一个条文的设计需要考虑的因素太多，除了需要考虑条文设计怎么能更好地解决某一问题，还需要考虑怎么用语更能体现我们的价值导向或者更好平衡不同的法律价值，怎么用语能更好与其他条文或者制度相衔接。某个条文的表述可能稍微一改，就偏离了我们的立法初衷。以上谈的这些问题，也涉及到制定法自身的局限性。制定法毕竟有局限性，这个大家应当都承认。但怎么尽量克服这一局限性，个人理解，一方面是我们在立法上把正确的价值导向和基本的制度、基本的规则确立起来，确立好；另一方面，也还得靠我们学界，还有司法实务界进一步多做一些工作。我个人觉得，我们学界发挥作用的空间还大有可为。现在学生一说就是，某个法律问题，老师当时怎么说的。民法的理论性、逻辑性非常强，这一套严密的体系，确实非常需要法学教师多发挥作用。司法实务界也是，应对一些新型、复杂案件，也需要根据案件的具体情况，在司法政策衡量方面多发挥能动性。总体来说，今天我个人收获很大，我们会把大家的意见回去认真整理并向领导汇报，谢谢大家！
我就不总结了，刚才说的都同意。说几个感觉吧，第一个感觉就是，民主立法，有若干个重要的机会，学者，实务界的律师，大家汇集起来，而且众口难调，所以立法机关在立法过程遭遇的最大困难是选择，当然也包括论证，所以任何一个法律出来就准备捱骂这是一个很正常的事儿，民主立法过程就是一个捱骂的过程，最后的结果也一定是挨骂，这是未来要承受的，应该不得不承受之重。第二件很深刻的地方，确实研究法律的人得有情怀，这里面所说的情怀是说，我们做的一个规定，无论是强制性、半强制性的，最后会变成大家所遵循的行为主义，做得好考虑得周到大家的行为和交易就会方便很多，如果我们在一些选择上作出一个依自己抛物和商业生活抛物做判断的话，可能会导致生活的紊乱，大家在这个讨论中，是一个责任心。第三个感触很多的地方，情理法这件事情，有的时候很难调和，情是一档子事，保护谁，理有民和商这样类似理的分别，然后规则统在一起，这里面一定有很多难以协调的事，当然这件事情是立法机关的事情还是最后变成司法机关、指导机关的事情，这的的确确也是难题。还有一些，我们这个法律本身确实有一个时间的需求，需要在一个时间里面出来，这个过程当中有一些地方论证，应该说不一定那么透彻，比方说合伙的问题和物业管理的问题，实际上今天跟朱虎在下面讲，合伙跟物业管理类似的实际上都是集体行动，合伙是若干大家讨论来讨论去，物业公司在业主大会这个层面有是集体行动，所以他不是贸易，贸易部分是蛮好解决的，利益互换的关系，难的是集体行动下产生的这些，这是我们研究的一个问题。合伙合同部分可能也有自己的一些，到底他是把所有的合伙关系都纳入到这个范畴里边去吗？还是说他事实上讲的是民事而不讲合伙法律合伙协议，这个地方外延不是特别清楚，但是以投资数额分配、利益和风险，这个概念来说似乎更合乎企业法的实施意见，又不是合乎企业法之外的民事合伙，因为民事合伙可能跟出资没有关系，他是一个生活上的连接状态，跟投资、出资没有任何关系，所以这个边界不清楚。但是不管怎么样，大家做了特别有意的一件事，特别感谢石佳友落实张罗这个事儿，他是一个特别有想象力的、冲劲十足的法学研究者，在法学领域当中挺少见的，所以感谢石佳友老师和石佳友老师带领中心的这么多老师、同学把这个事张罗起来，而且大家特别给面子，石佳友老师在微信圈里不断呼吁，到点了该开会了，他是一个执着的研究者，是一个愿意把事情做好的人，感谢大家支持。刚才跟高老师说了一下，我经常乱跑，一会儿跑到楼下做采访，一会儿有什么事儿，有点不好意思，但是该记的都记了，欢迎大家，而且希望大家有机会继续跟我们中心、跟我们法学院多合作，希望我们的中心也好，我们法学院也好，成为不同观点交流展示的平台，不一定对不一定错无所谓，但是大家有一个分享的感觉是最重要的，我们每个人的思想都局限了，多一点思路、畅通的想法，包括国外法，包括商业实践，包括司法，包括立法机关各个方面聚在一起，会选择一个更均衡的，所以非常感谢大家，谢谢！感谢各位嘉宾们，如此投入，花了一天的时间，我们一起完成这样一个任务，我们这样一个研讨会圆满顺利结束，代表民商法中心特别感谢各位的到来，也感谢各位的投入，今天的会到这里，邀请大家到峰尚聚餐。