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本文选编自贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，载《法学》2019年第8期。
【作者简介】贺剑，北京大学法学院助理教授，中国民商法律网授权学者。
传统法条理论以法律适用为中心，高度重视基于自身逻辑结构或与其他法条的体系关联而可资适用的健康法条，而较少关注因为逻辑结构或体系原因而不可适用或不应适用的病态法条，而后者在我国法上并不少见。对此，北京大学法学院贺剑助理教授的《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》一文主要从以下两个方面对病态法条展开了分析：第一，关于病态法条的类型区分与现状梳理。第二，关于病态法条的成因分析与利弊评价。关注健康法条的理论好比“法条生理学”，关注病态法条的理论好比“法条病理学”。此种法条病理学在理论和立法、司法和法学教育层面均具有积极意义。
赘文是指纯粹因体系上重复而无适用实益的法条，残缺规定是指因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能的法条。两者构成了僵尸法条或注意规定之全部。
雷同型赘文分为两类。第一类是整全雷同型赘文，其或者原封不动地照抄其他法律规定，或仅改变措辞但内容仍然相同。如《民法总则》124条第1款看似规定了继承权，但其只是对《继承法》中更具体规定的综述和重复。第二类是不整全雷同型赘文。如《民法总则》143条关于法律行为生效条件之列举规定，与《民法总则》第144～146条和第153条等无效事由之规定重复，又遗漏了条件、期限、代理权、不构成恶意串通等内容。判断两个雷同条文中何者是赘文的关键是立法的逻辑体系。如法律行为的生效要件及违反后果不便于从正面穷尽列举，而宜从反面逐一规定，故《民法总则》第143条系赘文。隶属型赘文也分两类。第一类是整全隶属型赘文。如《合同法》第133条中“但法律另有规定……除外”，实为《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”之整全隶属型赘文。第二类是不整全隶属型赘文。如《物权法》第37条为《侵权责任法》第6条第1款的隶属型赘文，且遗漏了过错要件。隶属型赘文不同于例示规定。两者都从属于一般规定，区别在是否有适用实益。例示规定往往涉及对概括条款、不确定概念等的类型化。例如，《侵权责任法》第49～52条是“机动车一方”侵权的类型化，为《道路交通安全法》第76条的例示规定。但即使涉及概念具体化，只要无适用实益而仅为逻辑上之重复，则其中之一必为赘文。转引型赘文在现行法上多为隶属型赘文。例如，《物权法》第38条第2款内容上从属于被转引的规定，自身并不包含任何特殊构成要件或法律效果。转引型赘文有别于正常的转引规定。转引规定仅有部分构成要件或法律效果与被转引的规定相同，其他则有不同，因而有适用实益。有些不完全法条也包含转引措辞，但既非转引型赘文也非转引规定。如《物权法》第5条并非转引，而是强调物权法定。残缺规定主要是因自身缺少法律效果而无适用可能。其典型如《合同法》第12条第1款，当事人违反也不会有任何法律后果。但是并非任何缺少法律效果的规定都是残缺规定：（1）民法基本原则。民法基本原则仅有构成要件而无法律效果，但一般认为其在一定情形下仍有适用余地，故并非残缺规定。（2）部分不完全法条。有些不完全法条虽欠缺法律效果，但能与其他法条结合适用，同样不属于残缺规定。如《物权法》第184条第1项虽欠缺法律效果，但作为强制性规定可与《合同法》第52条第5项结合适用。一个法条是否为残缺规定或赘文的判定标准是逻辑结构和体系构造上是否存在瑕疵，而这恰恰是法律解释的结果。赘文与残缺规定是相应的法律解释结论在法条理论层面的规范定性。残缺规定也不同于不整全赘文。残缺规定欠缺任何法律效果，如《合同法》12条第1款；而不整全赘文通常只欠缺部分构成要件，如《物权法》37条。下文以《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》为样本，勾画我国民法中僵尸法条或注意规定的现状。《民法通则》的内容已为前述四部法律基本覆盖，故不予涉及。《合同法》中的僵尸法条/注意规定如下表2。关于下文表格所涉法条的列举需要说明如下两点：（1）括号内为被重复的正常法条，常见法律用简称，如“合8IS1”即《合同法》第8条第1款第1句；（2）法条之间一般用分号隔开，用顿号则表明条文彼此相似。
僵尸法条或注意规定的根源主要在于：第一，学术供给不足。第二，立法技术不精。第三，历史惯性。第四，政治影响。第五，立法者的价值判断和过虑情绪。如何权衡僵尸法条或注意规定的利与弊，其在我国法上最终何去何从，这主要是立法论层面的价值判断问题。有观点认为僵尸法条或注意规定有一定的正面功能，但这一判断值得商榷。1、赘文可以明确立法者意图，提请司法者注意。如果承认例示规定和赘文之别，该说法即不攻自破，重复有益者为例示规定，重复无益者才是赘文。2、残缺规定（倡导性规范）可以提请当事人注意并引导当事人的行为。但人们未必会事先查阅法律，更可能青睐合同模板等替代选择。3、少数赘文或残缺规定还有特别的宣示意义。但这种“口惠”价值几何，是否必须借助于法律甚至赘文的手段，仍有考量余地。在立法美学层面，僵尸法条、注意规定或重复或残缺，难免有碍观瞻。在现实功能层面，僵尸法条或注意规定容易引发解释疑义与误用。解释疑义涉及以下两个方面：（1）不整全赘文与正常的特别规定之区分，《物权法》第37条即属此类；（2）包含“应当”一词的残缺规定与作为不完全法条的强制性规定之区分，书面形式的规定即属此类。误用包括以下五类情形：（1）作为无关的说理；（2）作为正确法律依据的陪衬；（3）作为主要或唯一依据，法律适用基本无误，但遮蔽了正确的法律依据；（4）作为主要或唯一依据，法律适用有误，但因案件事实等原因未累及裁判结论；（5）作为主要或唯一依据，法律适用有误，累及裁判结论。在实践中，各类僵尸法条或注意规定基本上都存在前四类误用，部分涉及第五类误用。法条病理学作为一种法条理论，意义有二：一是在实践中，赘文与残缺规定的识别有助于改善我国的立法、司法和法学教育，尤其是在解释论层面有助于增强法律解释者的底气，为其宣告某一法条不应适用提供理论依据。二是在理论层面，将赘文与残缺规定细分，能透彻揭示前述不应适用的机理，且在逻辑上拓宽了法条理论的边界。
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实习编辑：孙婧怡
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦