胡东海：《合同法》第402条（隐名代理）评注 | 前沿

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本文选编自胡东海：《<合同法>第402条（隐名代理）评注》，载《法学家》2019年第6期。
【作者简介】胡东海，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。

全文共3050字，阅读时间约8分钟。

在民法典编纂的背景下，中南财经政法大学法学院副教授胡东海以《民法总则》162条规定的代理归属效果为基础，对于《合同法》第402条规定的隐名代理规则进行了评注，通过分析隐名代理规则的规范目的、适用原则、构成要件、证明责任分配以及司法适用等问题，明确了受托人以自己名义与第三人订立合同，若满足代理权要素和代理公开要素，仍可发生代理归属效果，构成隐名代理。

一、规范目的

根据《民法总则》162条，为发生代理归属效果，首先须满足代理权要素，代理人惟有在代理权限内为法律行为，才能使被代理人接受法律行为的约束；同时还应满足显名要素，代理人应以被代理人名义为法律行为，使第三人意识到法律行为向被代理人生效。代理归属效果的两项发生要素具有不同的规范功能。其中，代理权要素旨在保护被代理人，若代理人超越代理权限，法律行为对被代理人不生效；显名要素旨在保护第三人，若代理人未以被代理人名义，法律行为不能将第三人和被代理人束缚在一起。

本条的规范目的在于，在满足代理权要素的前提下，代理人以自己名义为法律行为，虽不符合显名要素，仍可发生代理归属效果。由于本条可发生代理归属效果，在规范性质上属于直接代理。本条与《民法总则》162条的区别在于，前者适用于以代理人名义情形，后者适用于以被代理人名义情形。

二、代理公开原则与隐名代理

（一）代理公开原则

代理归属效果的关键不在是否显名，而在是否公开代理关系。鉴于代理归属效果在以代理人名义情形仍可发生，其本质要素并非显名要素，而应为可涵盖以被代理人名义和以代理人名义的要素。此即代理公开原则。该原则要求通过特定方式将代理关系向第三人公开，使第三人在缔约时知道代理关系。

（二）本条隐名代理的体系地位

本条隐名代理未被纳入《民法总则》，而被《民法典各分编（草案）》委托合同章第708条所保留。本条隐名代理与《合同法》第403条的规范性质不同，前者为直接代理，后者为间接代理。本条规范第三人在缔约时知道受托人和委托人之间代理关系的情形，而第403条规范第三人不知道代理关系的情形。由于此种牵连性，本条与第403条被一同规定在委托合同章，便于法官找法。

三、以受托人名义

根据本条文义，隐名代理包括四项要件：以受托人名义、在授权范围内订立合同、第三人知道代理关系、但有证据证明合同约束受托人和第三人的除外。其中，前三项要件属于隐名代理的积极要件，最后一项要件是隐名代理的消极要件。鉴于本条规定的是非常态的交易规则，法官不仅应严格解释各项要件，还应在事实审理中严格认定各项要件。

在法律适用时，应严格区分以受托人名义与以被代理人名义，二者分别适用本条与《民法总则》162条。此外，如果受托人内心希望以委托人名义，却因口误而以自己名义订立合同，受托人不可依《民法总则》147条主张错误而撤销其意思表示。

四、在授权范围内订立合同

委托人的授权范围系指代理权限。依本条文义，受托人应在委托人的授权范围内订立合同。如果将授权范围误作受托范围，会不当扩大本条的适用范围。授权范围与受托范围完全不同，且受托范围一般比授权范围更为宽泛，受托人不仅应依受托范围实施代理行为，还应履行其他各种受托义务。

如果受托人以自己名义却无代理权，不成立本条的隐名代理。其情形包括：1、受托人超越授权范围。2、受托人自始无代理。3、受托人在代理权终止后订立合同。

如果受托人以自己名义却无代理权，可否成立无权代理或者表见代理？首先，根据代理理论，代理人以被代理人名义所为的法律行为才属于代理行为。基于此，受托人以自己名义实施的法律行为，惟有依本条才属于代理行为。如果受托人无代理权则不适用本条，其行为不属于代理行为，更谈不上构成无权代理或表见代理的问题。因此，受托人超越代理权以自己名义订立合同，不可能构成表见代理，第三人仅能寻求合同法上的保护。

受托人在代理权限范围内可与第三人订立任何类型的合同。本条普遍适用于所有法律交易领域，也可类推适用于受托人与第三人约定的仲裁条款。在法律实务中，受托人与第三人在合同中经常约定仲裁条款。由于仲裁条款不属于合同法上的合同，也就不能直接适用本条，因而存在法律漏洞，应通过目的性扩张方法填补该漏洞，使本条可适用于仲裁条款。此外，本条还可以类推适用于受托人实施的单方法律行为。

五、第三人知道代理关系

（一）第三人知道的含义

鉴于《合同法》的立法者在术语使用上有意识地区分知道与应当知道，所以依文义解释，第三人知道仅指明知。为发生本条的代理归属效果，受托人以自己名义在授权范围内订立合同，还须满足代理公开原则的要求，即第三人知道代理关系。

（二）第三人知道的对象

第三人知道委托人和受托人之间的代理关系。依本条文义，第三人知道的对象是代理关系。主要包括：1、委托人和受托人之间的代理关系；2、被代理人的姓名或名称；3、第三人无须知道代理权的具体内容。

（三）第三人知道的时间

依本条规定，对于委托人和受托人之间的代理关系，第三人必须在订立合同时知道。第三人惟有在订立合同时知道具体的被代理人，才具有与之缔约的意思。若第三人在履约过程中或在纠纷解决过程中知道，则不符合在订立合同时知道的要求。

（四）第三人知道的途径

虽然受托人以自己名义订立合同，但第三人仍可通过特定途径知道受托人与委托人之间的代理关系。其情形包括：1、委托人的披露（不包括受托人披露）。2、交易情况。在审判实务中，这包括但不限于以下几种情形：1、第三人因委托人参与缔约过程知道代理关系；2、第三人因委托人在合同中签字知道代理关系；3、第三人因委托人将从合同履行中受益知道代理关系。

六、隐名代理的消极要件

如果满足本条三项积极要件，可成立隐名代理，发生代理归属效果。然而，如果同时还符合消极要件，则阻碍隐名代理的成立，排除代理归属效果。本条但书“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，即为该消极要件。其中，确切证据是指合同当事人意思、行纪关系、交易情况等。

七、隐名代理的法律效果

（一）合同直接约束委托人和第三人

本条隐名代理的法律效果为，合同直接约束委托人和第三人。这种直接约束效果就是代理归属效果。本条法律效果在合同无效或可撤销时亦可发生。

（二）无须引入委托人自动介入或自动取代概念

委托人自动介入是指委托人自动介入受托人与第三人订立的合同中，并取代受托人的地位。委托人自动取代是指委托人自动取代受托人的合同当事人地位，三方之间系代理关系。为理解本条的直接约束效果，不存在引入委托人自动介入或自动取代概念的必要性。首先，基于本条的代理规范属性，本条的直接约束效果就是代理归属效果。其次，本条与《合同法》403条的规范性质不同，在理论上无须以委托人自动介入与委托人介入权对这两个条文进行体系解释。引入此类概念在实务中容易引发混乱。

八、证明责任分配

本条应适用“谁主张谁举证”规则。在成立隐名代理时合同直接约束委托人和第三人，主张合同权利产生者，应举证证明本条的三项积极要件；主张合同权利阻碍者，应举证证明本条的消极要件。

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