朱广新：物权公示原则的立法表达 | 前沿
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本文选编自朱广新：《物权公示原则的立法表达》，载《法学杂志》2019年第10期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。
公示原则作为物权法基本原则之一被现代民法典所承认。我国《物权法》亦极其重视公示原则，除在总则编对公示原则分别作出原则规定和一般规定外，还在用益物权、担保物权两编作了大量特别规定和具体规定，确立了甚为罕见的三层规范结构体系。民法典物权编未加任何修改地接受了《物权法》关于公示原则的规范结构体系。中国社会科学院法学研究所研究员朱广新在《物权公示原则的立法表达》一文中，从公示原则的理论依据、公示作为一项原则的特殊性、《物权法》关于公示原则的三层规范结构体系及其缺陷三个方面对公示原则予以系统分析，思考民法典物权编应当如何科学、合理地表达公示原则。
一、公示作为物权法原则的理论依据
学者们通常由物权自身或内部证成公示原则：物权具有“绝对对世效力”，因此物权变动需要具有可识别性。但这种论证是无法成立的，物权作为一种支配权，绝对权，其本身并不当然包含应当公示的要素。即使从物权变动上看，也并非所有情形下的物权变动皆存在应当公示物权的客观需求。尤其是在非以法律行为方式发生物权变动的情形下，权利的取得过程和结果皆不会影响他人的自由、安全和权利，物权变动效力不以公示为条件，物权也无须公示。只有以法律行为方式发生物权变动或处分非以法律行为方式取得的不动产物权时，譬如所有物出卖、抵押权设立，为减少交易成本、便捷交易，并增进交易安全，才在交易上存在需要公示物权的客观需求。
对于动产物权，物权法把交付统一规定为物权变动的公示方法。对于不动产物权，建立统一的不动产登记制度，以国家公信力为保障，将登记统一当作物权变动的公示方法。这种统一、普遍适用于任何人的物权公示制度，不但节约了交易成本、便捷了交易，而且通过降低交易风险，增进了交易安全。
二、公示作为一种原则的特殊性
公示原则作为一种物权法原则，与民法基本原则相比有其特殊性。从学理上看，在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则，与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比，旨趣差异悬殊。从立法上看，物权公示原则的立法表达与民法对基本原则的规定之间也存在巨大差异。如，在德国法中，不同于民法对平等、公平、意思自治等原则高度抽象的规定，德国物权法上规定的公示原则可以直接作为裁判基准；台湾地区亦然。公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象，是为了方便人们理解、适用物权法。
公示原则通常被称作物权法的一项结构原则，根本原因在于公示是物权法规范体系的构造上一种不可或缺的一般性要素。无论是不动产物权还是动产物权，当以法律行为方式发生物权变动时，绝大多数情况下需要具备公示要件，至于公示是生效要件还是对抗要件，则为其次。但这也反映出公示作为一种原则主要源于学说构造，而不是法律的直接规定。
三、《物权法》关于物权公示原则的规范体系及其缺陷
《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定”“一般规定”“特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。
（一）原则规定
《物权法》在总则编第一章“基本原则”的第6条对公示原则作了概括的原则规定。值得反思的是，法律能够如此宽泛地规定公示原则吗？公示原则仅适用于以法律行为方式发生的物权变动与处分非以法律行为取得的不动产物权的情形；《物权法》第9、23、24、31条作为一般规定实际上也限定了公示原则的适用范围。
（二）一般规定
将第9、23、24、31条称作关于公示原则的一般规定，主要是相对于用益物权、担保物权两编中关于公示原则的特别规定或者具体规定而言的。第9、23条“但法律另有规定的除外”的但书规定表明，《物权法》在规定公示原则上并没有不分物权类型一律采纳不动产物权须登记、动产物权须交付的二元化统一规范模式，而是采纳了“一般规定”“特殊规定”的规范模式。并且，这四条虽也位于总则编中，但与第6条在法条构造存在很大不同：第一，第9、23、24条实际上是以法律行为方式发生的物权变动为适用前提的；第二，此四条皆对法律效果作出了明确规定。在此种立法情况下，所有权、用益物权、担保物权等三编仅对以法律行为方式发生的物权变动的特别规范模式作出规定即可。
（三）特别规定
一是土地承包经营权的设立采意思主义的物权变动模式，土地承包经营权的转让则采登记对抗要件主义模式。而对于土地承包经营权的变更或消灭应采取何种物权变动模式，《物权法》与《农村土地承包法》皆未明确规定，因此应依第9条规定采登记生效主义。这使得土地承包经营权的变动模式显得极其散乱，且不符合农地利用实践。
二是地役权、动产抵押权的设立采登记对抗要件主义模式。但对于以法律行为方式发生的地役权变更、转让或者消灭采取何种物权变动模式，《物权法》未明确规定。原则上也应适用总则中的一般规定对第169条规定中的登记作登记生效要件主义的理解。如此，地役权的变动在设立与变更、转让或者消灭上被割裂为两种不同模式，动产抵押权的变动模式同样面临这样的问题。
三是权利质权的设立，采权利凭证交付或权利登记的物权变动模式。关于权利质权设立模式的规定属于典型的特别规定，因为总则编确立的物权变动模式仅适用于不动产物权与动产物权，未涉及权利物权。但是，《物权法》在规定权利质权的物权变动模式时，其适用条件也仅限于质权的设立，并没有对权利质权的变更、消灭作出规定。
（四）具体规定
《物权法》对于以法律行为方式发生的物权变动也作出了一些具体规定，如建设用地使用权自登记时设立等。体系地看，《物权法》其实可以不作这样的规定，因为它们的规范内容已完全被第9条的一般规定所涵盖。在已作一般规定的情况下，再将一般规定中所涉及的个别规范事项予以具体规定，一方面会消解一般规定的规范功能，另一方面会造成明显的立法重复。
四、公示原则的科学表达
针对原则规定与一般规定，公示作为物权法的一项结构原则，其适用范围主要限于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形，民法典物权编在对以法律行为发生的物权变动的公示方法作出一般规定时，无须再把公示宽泛当作一种抽象原则予以规定。
针对具体规定，从民法典物权编采纳的“总分”篇章结构看，当以法律行为方式发生的物权变动公示模式被一般性地加以规定后，各类物权在规范设计上对其特别采用的物权变动模式作出明确规定即可，无须再对可被总则编一般规定涵盖的物权变动公示方法作出具体规定。
针对特别规定，《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）未能认识到此前物权变动公示的特别规定中所存在的诸多缺陷，建议对《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）作如下修改：第一，对第232条增补1款，作为第2款规定：质权人放弃质权的，质权自放弃权利凭证时消灭。第二，在第236条之后增补1条规定：因登记设立的质权，质权自办理注销登记时消灭。
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责任编辑：廖涵、宋昌训
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