陈晓敏：平台经营者如何承担侵权责任？丨前沿

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本文选编自陈晓敏：《论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任》，载《当代法学》2019年第5期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】陈晓敏：中南财经政法大学讲师，法学博士。

全文共3279字，阅读时间约8分钟。

《电子商务法》首次确立了平台经营者违反安全保障义务的责任。该法规定对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担“相应的责任”。这一模糊的表述没有明确平台经营者的具体责任形式。对此，中南财经政法大学陈晓敏讲师在《论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任》一文中，从平台经营者的法律地位及其对平台内经营者的注意义务出发，分析其与公共场所管理人所负安全保障义务的不同，进而阐明平台经营者违反安全保障义务的责任形式与法律适用。

一、电子商务平台经营者更高的安全保障义务

（一）平台经营者承担更高安全保障义务的理由

电子商务平台企业作为第三方平台运营，并非完全技术中立的基础设施提供商，其对平台内经营者以及交易的缔结展开具有一定的控制力，法律地位不完全等同于传统居间服务中的居间人角色。故平台经营者理应承担比场所管理人等更高的安全保障义务，理由如下:

第一，平台经营者为平台内经营者的直接侵权行为提供了必要条件。平台企业使消费者相信平台经营者能够为交易安全提供保障，从而愿意按照平台提出的交易条件开展交易。平台经营者基于诚实信用原则应当承担相应的注意义务。

第二，平台经营者对平台内经营者及其开展的交易有一定的管控力。平台经营者在特定领域从事经营活动，平台内经营者可能利用平台实施侵权行为是该营业本身所包含的一般风险，是平台经营者在经营活动中应当预见，并且能够进行相应管控的。

第三，平台经营者直接或间接通过平台内经营者的经营行为获取收益。与场所管理人和第三人之间的关系不同，平台经营者与平台内经营者存在利益相关性。平台企业在享有盈利的同时必须负担该营业所产生的不利益。

（二）平台经营者承担更高安全保障义务的体现

平台经营者的安全保障义务主要体现为，避免消费者在交易中受到平台内经营者的侵权损害。与安全保障义务相关的危险可以是抽象的危险，也可以是具体的危险，但并不是在任何情况下都需要承担对抽象危险的防范义务。公共场所管理人承担的安全保障义务是“危险源监控型”义务，即对经营领域内对可支配的具体危险进行合理管控的义务，而没有对进入该场所的顾客可能面临的危险源进行全面检索，使其免于一切抽象危险的义务。

立法虽然没有规定平台经营者对消费者的抽象危险防范义务，但是，即使平台经营者与场所管理人承担的同属于“危险源监控型”义务，两者需要管控的危险源范围也不同。在场所管理人管控的空间中，第三人行为属于不确定的抽象危险，场所管理人只有在未尽到对场所中危险源的管控义务，才对因自己过错导致的损失承担侵权责任。而在平台经营者的安全保障义务中，平台经营者对平台内经营者行为负有法定的注意义务，后者的行为在一定范围内属于平台经营者应当管控的特定危险源，不同于抽象危险的“第三人”行为。故平台经营者对消费者的安全保障义务中包含了更高的注意义务标准。

二、平台经营者违反安全保障义务责任的侵权形态

平台经营者违反安全保障义务责任，应依其与平台内经营者的具体侵权形态，适用多数人侵权的一般规则。而在平台经营者可能构成的间接侵权情形中，仅包括共同侵权、帮助侵权与分别侵权三种形态。帮助侵权也属于广义的共同侵权类型，因而将两者一并考察。

（一）共同侵权与帮助侵权

平台经营者违反注意义务，知道或者本来应该能够查知平台内经营者的侵权行为，而未采取必要措施，应当与后者承担连带责任。平台经营者与平台内经营者构成共同侵权或者帮助侵权时，平台经营者主观上可以是故意，也可以是过失，但以其对后者的侵权行为明知或者应当知道而未能知晓，从而与后者对损害的发生或者扩大具有共同过错为前提。

（二）分别侵权

当平台经营者的安全保障义务被限缩为“查知平台内经营者侵权行为”之外的注意义务时，其与平台内经营者的侵权行为不具有共同过错，只能成立分别侵权。即使平台经营者故意违反此种义务，与平台内经营者也不构成共同故意。因为，成立共同侵权要求平台经营者对损害的发生或扩大具有故意，这以其知道平台内经营者的具体侵权行为为前提，而不是抽象的知道自己违反安全保障义务的行为会与他人的行为结合导致同一损害。对此情形，实践中的做法不一：一是完全否认平台经营者的侵权责任，认为其属于居间性质的服务平台，不是商品或服务合同的当事人，无须对平台内经营者的侵权行为所致损害承担责任；二是承认平台经营者对平台内经营者负有注意义务，但是不区分平台经营者是何种过失，都裁判其与后者承担连带责任。

因此，有必要区分平台经营者违反安全保障义务的行为与平台内经营者的侵权行为是否构成共同侵权，以分别适用不同的法律规范。这一区分实质上与对危险源的范围划分一致。在平台经营者承担的“危险源监控型”义务中，平台内经营者的侵权行为区分为两种类型：一是平台经营者对其应当管控的特定危险源未尽管控义务，与平台内经营者存在共同过错，构成共同侵权；二是平台经营者对即使尽到注意义务也无法查知的抽象危险，不承担主动检索义务，仅在违反安全保障义务的过错范围内承担侵权责任。

三、平台经营者违反安全保障义务责任的法律适用

（一）对《侵权责任法》第37条第2款的类推适用

《侵权责任法》第37条第2款规定，场所管理人等违反安全保障义务的行为与第三人的侵权行为相结合导致损害时，安全保障义务人承担“相应的补充责任”。《侵权责任法》第12条规定“分别侵权”由各侵权人依过错大小按份承担责任，这与前者产生竞合。有学者提出对第37条第2款的适用范围进行限缩，即第三人是故意侵权，而安全保障义务人因过失未尽到安全保障义务的情形。故第37条第2款对“补充责任”的规定可视为对第12条“分别侵权”规定的修正。

当平台内经营者故意侵权，平台经营者过失违反安全保障义务时，类推适用第37条第2款的规定。当平台经营者与平台内经营者对损害发生主观上均为过失时，适用第12条的规定。区分平台内经营者是否为故意侵权从而对平台经营者适用不同的侵权责任，在解释上已经突破了第37条第2款的文义。但有学者提出变通处理方法，在平台内经营者过失侵权时，仍可类推适用第37条第2款的规定，但是允许平台内经营者承担全部责任后对平台经营者进行追偿，请求后者承担与其过错相应的责任份额。这实质上仍然是要求平台经营者与平台内经营者各自承担自己的责任份额，从而迂回的达到第12条规定的法律效果。

（二）平台经营者对平台内经营者的追偿权

承认平台经营者追偿权的主要障碍是无法处理与自己责任的冲突，但是否认其追偿权，会导致直接侵权行为人因此获益，这在理论上陷入一种两难境地。当第37条第2款的适用范围被限缩为第三人故意侵权情形时，该困境就转化为对自己责任和惩罚故意侵权这两种价值的协调，由故意侵权的第三人承担最终责任才符合惩罚故意侵权的价值选择。司法实践和《民法典侵权责任编（二审稿）》均承认了安全保障义务人享有追偿权。类推适用第37条第2款的规定，应当承认平台经营者对平台内经营者享有追偿权。

此外，在对平台进行责任规制时必须考虑到平台的第三方法律地位，及其对平台内经营者侵权行为查知与防范的可能性，不能将全部的危险防范义务与成本都加诸于平台经营者。强化对消费者利益的保护可以通过提高平台经营者对平台内经营者的注意义务标准实现，而注意义务本身是一个不确定概念，需要依据平台类型、规模及其对包括平台内经营者在内的平台交易的介入程度等综合考量。因此，在个案中借助对这一概念内涵的具体确定，可以更好的实现对消费者安全保障与平台经营者利益保护的平衡。

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责任编辑：张译丹、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦