武腾：不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号 | 前沿
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不动产最高额抵押权变更是否以登记为生效要件，裁判立场存在分歧。在此背景下，最高人民法院发布第95号指导案例并指出：“当事人另行约定，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但未办理变更登记手续的，该最高额抵押权的效力及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。”该观点似乎突破了不动产最高额抵押权变更的登记生效主义，给理论和实务带来显著影响，需要予以探讨和澄清。对此，中央财经大学法学院武腾副教授在《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》一文中，从最高额抵押权变更的具体类型出发，分析了最高额抵押权各类变更的生效要件，最后探讨如何界定和参照适用指导案例95号的裁判规则。
一、最高额抵押权变更的类型
（一）现行法规定的最高额抵押权变更的类型
第一，最高额抵押权顺位的变动只包括顺位的绝对变更，而不包括顺位的相对让与、相对放弃。在最高额抵押权场合，被担保的债权因清偿而消灭属于常态，而顺位的相对让与或放弃要求最高额抵押权人不得接受清偿，这显然与最高额抵押权的制度定位难以相容。第二，我国《物权法》第205条规定，最高额抵押权的变更包括债权确定期间的变更、债权范围的变更以及最高债权额的变更。指导案例95号中涉及的特定债权的转入，系将债权范围进行延伸，属于最高额抵押权债权范围的变更。此外，第205条不宜解释为对不动产最高额抵押权的变更实行类型法定主义，而应解释为只要不违反最高额抵押权的性质和规范目的，就允许当事人约定变更其他方面的内容。
（二）应予补充的最高额抵押权变更类型
1.债务人基准的变更
债务人基准的变更不是指债务人所负特定债务的债务承担，也不是指债务人法律地位的概括转移，而是指连续发生的债务关系中的债务人及其数量的变更。其包括替换型、追加型和缩减型变更三种类型。在“兴业银行股份有限公司上海虹口支行等与杭州荣正大厦开发有限公司等金融借款合同纠纷案”中，其生效判决书认为，基于物权法定原则，不应允许变更最高额抵押担保债权的债务人。
上述判决意见以物权法定为由禁止债务人变更，值得商榷。第一，在该案中，当事人约定的内容并未突破法律关于最高额抵押权所规定的种类和内容，只不过债务人的数量、被担保债权的类型有所增加而已，不违反物权法定原则。第二，债务人变更属于被担保债权变更的一种情形，其常与债权范围的变更相伴发生。江苏省高级人民法院曾将债务人的增加解释为最高额抵押担保的债权种类的变更，而非以其违反物权法定原则为由否定其效力，该立场有可取之处。第三，允许抵押权人与抵押人在最高额抵押权确定之前变更债务人基准，可以满足不同债务人利用同一抵押财产进行融资的需求，契合物尽其用的价值目标，也有利于金融市场的活跃。第四，域外法例大多承认最高额抵押权的债务人基准可变更，若无充分理由，我国法不宜与域外法上的通行做法背道而驰。
2.债权人基准的变更
我国《物权法》第204条规定：“最高额抵押权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”国内主流学理意见认为不应允许最高额抵押权脱离其基础法律关系而转让，即不承认最高额抵押的独立让与。但应当承认最高额抵押的独立让与，即债权人基准的变更：
第一，允许最高额抵押权独立让与不等于承认不受任何限制的概括最高额抵押权。最高额抵押权独立让与之后，并不意味着任何债权均可不受限制地纳入担保范围，抵押人并不因此而必然遭受不测之损害。第二，鉴于伴随个别债权转让的只可能是普通抵押权，如果不承认最高额抵押权的独立转让，那么《物权法》第204条的但书便基本没有适用空间。第三，在最高额抵押权顺位绝对变更情形下，若顺位在先的抵押权人的最高额等于顺位在后抵押权人的最高额，前者又放弃抵押权的，便可产生类似于最高额抵押权独立让与的效果。正面承认最高额抵押权的独立让与，可避免另行设立后顺位最高额抵押权之劳，且有利于抵押财产担保价值的利用。第四，《不动产登记暂行条例实施细则》第74条规定，债权人转让部分债权，当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记。这反映出我国不动产登记实践中存在最高额抵押权共有式让与的现实需求。而要满足该需求，需要承认债权人基准的变更。
二、最高额抵押权变更的生效要件
（一）第三人同意的要件
并非所有可能导致第三人合法利益减少的行为，都需要征得该第三人同意。只有那些因破坏其信赖基础而可能给其利益造成损害的行为，才需得到其同意。至于最高额抵押权的变更是否需要第三人同意，宜区分不同类型进行探讨。
（二）在最高额抵押权确定之前登记
我国《物权法》第9条确立了不动产物权变动的登记生效主义原则。在立法者未对最高额抵押权变更模式另作规定的情况下，应当认为最高额抵押权的变更也实行登记生效主义。最高额抵押权变更必须在确定之前登记，因为最高额抵押权确定之后就只存在普通抵押权的变更。第三人同意要件旨在保护既存第三人的利益，而登记旨在保护不特定第三人的信赖。因此，最高额抵押权变动是否以登记为生效要件需考虑某变动是否会损害不特定第三人的信赖。
三、指导案例95号裁判规则的参照适用和局限性
（一）债权范围的自由变更与概括最高额抵押权的有限承认
学界有力意见认为，对概括最高额抵押权应“有限承认”，此为近代立法之趋势。且最高额抵押权的主要优势在于保障债权进出担保范围的自由，如果要求债权范围的变更都必须以登记为生效要件，将导致不动产登记工作繁重、当事人支出费用增加，最高额抵押权的优势难以得到发挥。指导案例95号应被解释为最高额抵押权的债权范围自由约定开拓空间。其裁判规则应作如下概括：“当事人约定将特定债权转入最高额抵押担保的债权范围的，其效力与登记无关，不过当事人不得将非基于正常交易关系而生的债权纳入其中，给第三人造成难以预料的损害。”上述裁判规则，可类推适用于债权范围的其他变更，如债权类型的替换、追加、减少。但不得类推适用于决算期、最高额、债务人基准等的变更，因为这些事项的登记能够保护不特定第三人的合理信赖，其变更须以登记为生效要件。
将指导案例95号确立的裁判规则理解为最高额抵押担保的债权范围的变更实行意思主义和登记对抗主义的观点欠缺合理性。第一，其违背了体系解释的标准。将指导案例95号裁判规则理解为最高额担保抵押的变更实行登记对抗主义，与《物权法》规定的登记生效主义原则相冲突。第二，若不动产最高额抵押权的变更采登记对抗主义，将难以有效解决优先效力的问题，无法有效维护物权秩序。此时，最高额抵押权的担保债权范围、债务人基准等变更的，难以确定优先受偿范围是否增加。
（二）未有效变更之抵押权的实现与债权的强制执行
登记是不动产最高额抵押权的决算期、最高额、债务人基准变更的生效要件，指导案例95号的裁判规则不能类推适用于这几类变更。此时，不动产最高额抵押权变更应登记而未登记情形之处理主要分为两类：一类是抵押人为第三人。此时，如最高额抵押权变更应登记而未登记可归责于抵押人，抵押权人就变更前的部分可行使抵押权，就变更后的部分对抵押人享有违约损害赔偿请求权，后者虽不在抵押权的效力范围内，但可通过强制执行抵押财产予以实现。如果有其他债权人也取得执行依据，且债务人的财产不足以清偿其对多个债权人的债务，那么各债权人进入参与分配程序，公平受偿。还有一类是抵押人为债务人，此时不论未登记是否可归责于债务人，都不影响抵押权人就变更之后的部分对债务人享有的债权。除承担责任情形条件不一以外，该类情形下抵押权的实现与强制执行同第一类情形作相同处理。
四、结论
指导案例95号将既存债权转入最高额抵押担保的债权范围的情形，属于最高额抵押权变更。最高额抵押权变更是否需经遭受不利影响的第三人同意取决于其是否破坏了该第三人的信赖基础。指导案例95号不应被理解为是将不动产最高额抵押权变更的模式改为登记对抗主义，而应理解为其是对概括最高额抵押权之否定立场的缓和，对债权范围的意思自治的尊重。鉴此，95号裁判规则虽可类推适用于债权范围变更的情形，但不得类推适用于决算期、债务人基准和最高额的变更，因为这些事项的登记能够保护不特定第三人的合理信赖，其变更须以登记为生效要件。
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责任编辑：胡枚玲、宋昌训
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦