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石冠彬：何以实现担保物权制度的体系化？| 前沿
中国民商法律网
实现民事法律制度的体系化可谓民法典编纂的灵魂，但是《民法典物权编草案（二审稿）》在体系化问题上仍存在重复规定、内部矛盾、体系不协调等缺陷，甚至还将截然不同的问题规定在同一条文之中。对此，海南大学法学院石冠彬教授在《论民法典担保物权制度的体系化构建》一文中，以担保物权制度的体系化构建为中心，在现行的《民法典物权编草案（二审稿）》基础上，提出立法完善建议，以期能为民法典物权编的立法以及担保制度的体系构建提供一个观察视角。
一、民法典物权编担保物权制度应增加弥补制度空白的规则以实现体系化
民法典物权编担保物权制度的体系化构建同时承载了担保制度体系化的功能，所以必须在规范上填补担保物权制度与保证合同制度的形式割裂性，为担保制度未来的发展预留法律依据与制度空间。
目前，担保制度的体系周延性尚有缺陷。认为担保物权是以特定财产提供担保，而保证则是以保证人自身的责任财产担保相应的债权，这将带来“担保人能否通过提供特定财产来提供保证担保”这一难题。其实，“有限财产保证”这一概念可以成立。一方面，从理论上而言，担保的概念能够包含“有限财产保证”的内涵，“以特定财产提供担保，但担保权人不具有优先受偿权”的担保情形从逻辑上来说理应存在。另一方面，立法从未限定保证人只能以自己的全部责任财产提供，其内容完全可由双方当事人通过协议达成。从解释论上而言，只能说在双方没有特别约定的情况下，保证人需要以全部资产作为自身承担保证责任的责任财产，而不能得出保证人不能通过特定的财产来提供保证这一结论。从法律适用上来说，“有限财产保证”并不一定是由双方当事人所明确约定的，也可以通过意思表示的解释得出相应的结论。
在现行《民法典物权编草案（二审稿）》（下称《二审稿》）第177条担保物权的基本概念后宜增加两款：“因没有完成交付或办理登记，导致担保物权未设立的，担保物权人可主张在担保物价值范围内要求担保物提供人承担保证责任，也可根据本法合同编的相关规定要求担保物提供人承担相应违约责任。”“当事人通过其它方式创设不属于本编所规定担保物权的，参照第二款处理。”将“债权担保”作为兜底的解释结论，体现了对当事人意思表示的尊重。
二、民法典物权编担保物权制度应通过抽取共通规则实现体系化
（一）最高额担保物权一般规则的设立及展开
最高额抵押与最高额质押均属于当事人通过协议订立的最高额担保物权制度，两者本质上可以一并规定。民法典编纂应当凸显体系化的要求，所以民法典物权编担保物权制度的“一般规定”宜单独设立“最高额担保物权”这一分节，按照最高额担保物权的概念与范围、最高额担保物权的从属性规定、最高额担保物权所担保债权的确定、最高额担保物权制度的法律适用来对相关规定进行立法设计。
与此同时，需注意如下三个问题：第一，重复规定应当予以删除，抵押权和质权的一般规则不应再放入最高额担保物权制度之中。第二，最高额担保物权规则应当与最高额保证规则予以体系化规定。二者除了是否有优先受偿权这一区分外，本质上相通。第三，慎重考虑是否在立法上减轻最高额担保人的担保责任。建议规定为最高额担保所担保的债权额度可以不断增加至“最高额”，但在最高额担保期限内已经消灭的债权也应当计入到最高债权额限度之内。
（二）实现担保物权的一般规则的设立
《二审稿》对抵押权、质权以及留置权的实现规则分别进行了规定，且在具体规则的设计上存在许多细节上的差异，但是这种差异缺乏根据。从担保物权实现程序来看，我国《担保法》最早将其确立为“诉讼模式”，2007年《物权法》基本确立非讼模式后，2012年《民事诉讼法》在特别程序中增加了“实现担保物权的程序”，从而确立了担保物权可以通过非讼模式来实现的程序路径。三类担保物权实现理应适用同一个程序，相应规则具有共通性。未来民法典宜对前述规范进行整合并规定于担保物权的“一般规定”之中。
（三）流担保条款的效力规则
流担保条款即指“抵押人与抵押权人事先约定到期不还债则抵押物归抵押权人”和“出质人与质权人事先约定到期不还债则质物归质权人”的情形。《二审稿》延续了《物权法》绝对禁止流担保的立场，这一做法值得商榷。首先，未来民法典物权编不宜就流担保条款分别加以规定，而应当统一于“一般规定”之中，这是由担保物权这一本质属性决定的，两者本质上并无任何差异。其次，未来民法典物权编不宜再对流担保条款持绝对禁止的态度。一方面，绝对禁止的立场既有违私法自治的精神也浪费司法成本；另一方面，许可商主体之间约定流质条款体现了对营业自由以及高效便捷价值的追求，民法典不区分民事合同与商事交易，一律认定流担保条款无效的立场值得商榷。
（四）担保物权竞合时的顺位规则
担保物权竞合时的顺位规则实际上只需两点：第一，作为法定担保物权的留置权绝对优先；第二，意定担保物权完成公示的优先于没有予以公示的，先公示的优于后公示的。该规则属于一般规则，应当纳入担保物权的“一般规定”之中，并将与第207条规定的购置款超级优先权共同构成担保物权实现顺位的规范体系。
值得注意的是，如果担保财产上的担保物权没有对外公示，但是后面设立的担保物权权利人对前面已经设立的担保物权是知情的，此时宜认定没有对外公示的担保物权应当优先于后设立的担保物权受偿。因为，后设立的担保物权的权利人在知情的情况下仍然愿意接受该担保财产上设立的担保物权，宜认定是对前述法律后果的承受。一定程度上，这也是民法保护善意、惩罚恶意功能的体现。
三、民法典物权编担保物权制度应通过与民法典合同编保证合同相协调以实现体系化
（一）共同担保制度的共通规则构建共同担保，即有两个以上担保人为债务人担保债的实现，整体上可以分为“债务人与第三人并存的共同担保”和“第三人类型的共同担保”两大类。《二审稿》对共同保证进行了规定，第489条将其区分为按份共同保证和连带共同保证两类，第490条事实上肯定了承担保证责任的保证人可以代位行使债权人对债务人的权利，且事实上否定了共同保证人之间的追偿权。《二审稿》第183条沿袭现行《物权法》第176条的立场，就保证与抵押并存这类混合共同担保中担保权的实现顺位以及承担担保责任的担保人对债务人的追偿权进行了规定。
上述规定不能涵盖全部共同担保的情形，且分散规定使得本来较为清晰的制度显得比较混乱，也将导致法院在司法裁判中难以统一裁判立场。是故，对其进行体系化应当是最佳的方案。
（二）担保物权与保证担保共通规则的构建
1.担保从属性的共通规则
担保因主债而产生，具有从属性。不论是物权担保合同还是保证合同，其作为担保合同，从属性规则应当是一致的，宜予以一体化规定。此外，《担保法》和《物权法》在是否可以约定担保合同的独立性这一问题上存在冲突。尊重私法自治应当是私法的最高价值，对担保人可以约定担保合同的独立性应持肯定立场。
2.担保范围的共通规则
不论是担保物权合同还是保证合同，其作为担保合同的担保范围应当是一致的，宜予以一体化规定。值得讨论的是，对于担保物权而言，其担保范围是否应当及于利息、违约金以及损害赔偿金，司法实务对此存在不同的见解。从担保物权的公示性特点出发，上述事项如果没有登记，则不能对抗善意第三人。
3.债的变更与担保责任承担的共通规则构建
在债权让与中，不论保证担保还是物的担保，担保人承担担保责任均应当遵循担保合同的从属性原理。《二审稿》以及合同编草案就债务移转情况下，担保人何时对所移转债务承担担保责任的立场是有所区别的，《二审稿》摈弃《担保法》要求保证人必须“书面同意”的立场更值得肯定，其纠正了将证明标准设置为实体法规范的立法错误；换言之，当主债务发生债务移转时，担保人对其同意移转的债务仍需承担担保责任。
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责任编辑：朱鸿嘉、庹凤
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