张素华：论民法典分则中担保制度的独立成编 | 前沿

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本文选编自张素华：《论民法典分则中担保制度的独立成编》，载《法学家》2019年第6期。本文未经原作者审核。

【作者简介】张素华，武汉大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3127字，阅读时间约8分钟。

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编，人为割裂了人保与物保制度，增加了法律适用的难度。对担保物权的狭隘定位束缚了担保方式的发展与创新。对此，武汉大学法学院张素华教授在《论民法典分则中担保制度的独立成编》一文中，重新审视了担保物权的性质，梳理了担保制度的历史演变及当代诉求，其主张担保制度在民法典分则中应独立成编，以满足市场多元化的要求，保持担保体系的开放和统一。

一、担保物权性质之再考证

（一）担保物权性质之争与考问

在大陆法系国家和地区，对担保物权的性质没有形成统一认识，主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但这三种观点都值得商榷。

首先，直接支配性和排他性是物权的本质属性，而担保物权不具备任何支配的效力。“用益物权支配物的使用价值，担保物权支配物的交换价值”的说法值得商榷。政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值，在商品交换之前并无现实的交换价值，支配无从谈起。且在很多情况下，抵押权对实现债权依然毫无价值。可见，担保物权不是物权。

其次，担保制度增加了债权实现的可能性，但是二者有根本区别：第一，担保物权的实现不需要担保人的辅助行为；实现债权则需要。第二，担保物权表现为对担保物的优先受偿；债权则表现为债务人履行义务。第三，担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任；债权则是一般财产上负担的无限责任。所以，担保物权也不是债权。

最后，中间权利说的几种理论都在强调：担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利，是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段，担保本身就包括债权方式和物权方式的担保，固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。

（二）担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

优先受偿性是担保物权的应有之义。但它只是增加受偿的可能性，并不能保证债权必然实现。其不会直接给担保权人带来财产上的利益，只是一种确保债权实现的方式和手段，是保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。同一债权可以同时存在多种担保方式。但不能由优先受偿性进一步认为抵押权是优先权。其实，关于物权的优先性并没有获得一致认同，正式出台的《物权法》也废弃了草案中物权优先于债权的规定。担保物权优先于债权的实质只是有担保的债权优先于普通债权。而且，优先权的提法也无法解释抵押权之间的先后顺序之分。

二、担保制度的历史演变及当代诉求

（一）担保制度的历史演变

1804年《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合，担保制度规定在第三编“取得财产的各种方法”中。由于《法国民法典》没有严格地区分“物”和“物权”概念，抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系，也没有规定留置这种担保方式。将抵押、质押和留置归入担保物权始自1897年《德国民法典》，其在物权编中规定担保物权，明确了担保物权的物权性质。

（二）担保制度的当代诉求

借由担保制度提升信用或降低授信风险，是现代社会中拓展经济活动的一大手段，应充分尊重私法自治原则。然而，物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成，但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下，对物权种类和内容的规定严重供给不足，以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

三、担保制度在民法典中独立成编之证成

（一）担保制度在民法典中的不同定位模式

1.大陆法系国家对担保法的不同定位

大陆法系国家的担保制度体系可分为法国模式与德国模式。法国模式将各种担保方式作为保障债权实现的手段集中规定，不注重对物权和债权的区分；制度功能上，物保与人保都强化了财产流转的信用目的。德国模式根据担保方式的不同分别在物权编和债权编中规定，对不同性质的担保予以区分；制度功能上，不仅为债权提供担保，更是以担保物的价值作为投资标的直接参与企业融资。

2.我国学理上对担保法的不同定位

我国学理上对担保法有二元定位说、债权定位说和独立定位说三种不同的定位。二元定位说主张将担保物权规定于物权编，保证和定金规定于债权编。这一学说存在如下问题：首先，担保权与对物直接支配的物权具有本质上的不同，其被纳入物权法体系的理论基础丧失；其次，割裂物保和人保，则其间的冲突难以协调；最后，物权法定原则压缩了担保制度的发展空间。债权定位说主张将担保物权和保证、定金均规定于债权编，亦存在问题：首先，债权说不成立，则该说同样丧失了理论基础；其次，此种编排体例会导致对担保权性质的错误认识，以及造成债编条文的膨胀。独立定位说主张在民法典中设立独立的一编对担保进行规定。但不同学者对于如何构建独立的一编又有不同看法，且独立的程度各有差异。

3.我国立法上对担保法的不同定位

根据《民法通则》第89条的规定，债的担保包括保证、定金、抵押和留置。从该条的位置来看，抵押权和留置权并不是物权，且该条没有区分不动产担保、动产担保和权利担保。随后，《担保法》系统地规定了担保制度体系。而《物权法》中担保物权被明确地界定为物权，《担保法》所构筑的担保制度体系被肢解。《民法总则》仍然将担保物权界定为物权，给我国民法典构建统一的担保制度体系留下了隐患。

（二）担保制度的最新发展

1.域外民法典中担保制度的立法模式

通过对世界上主要民法典的考察可知，将担保法置于物权编的国家大多是受到《德国民法典》影响的欧陆国家。事实上，在债权编或者合同编中规定担保法的国家更多。而且除在债权编或物权编规定的两种模式之外，还有其他各种不同的做法，立法模式的选择并非一成不变。

2.2006年法国担保法改革及启示

2006年法国通过《关于担保的法令》，对担保制度进行了深度变革，担保在民法典中作为与物权法和债法平行的独立组成部分，由“人的担保”和“物的担保”两编组成。此次改革使担保制度体系更加严密，并增加了许多新的担保物权种类。这为我国民法典的制定提供了一种可供参考的范例。

（三）担保制度独立成编的体系价值

1.避免人保与物保的人为割裂

从物法自身体系不断完善的过程看，物法先后将债权、继承权排除在物权之外。如今，物权法有必要再将具有异质性的担保物权排除出物权法体系，并基于担保物权与其他担保方式的同质性，合并构建独立的担保编。尽管各种担保方式的信用载体不同，但它们本质上没有差异。如果人为割裂物保和人保制度，则会破坏整个担保制度体系的逻辑结构，两者之间的冲突也难以协调。

2.保持担保体系的开放性与调整对象的广泛性

一部现代性的民法典必然也是一部开放性的民法典，将担保法独立成编将使其更加具有开放性。现代社会的无形权利往往蕴含着超越有体财产的巨大价值，然而传统的担保物权制度则对此显得束手无策。独立的担保制度能够适应社会财富结构的变化，满足新型担保方式的发展要求。

3.独立的担保编有利于民商合一理念的践行

在我国民法典制定过程中，一直存在着民商合一与民商分立的争论，这也直接关涉担保制度的立法模式。民商合一式担保制度体系符合民商法相互融合的发展趋势，也符合我国的立法传统。而且，民事担保与商事担保的本质属性相同。在民法典中设立独立的担保编，可以将商事交易的特殊规则与民事交易的一般规则整合在一起，相互补充。

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