魏沁怡：拿什么来实现你，我的担保物权？| 前沿

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本文选编自魏沁怡：《论担保物权的实现：实体法与程序法的体系衔接》，载《东方法学》2019年第5期。

【作者简介】魏沁怡，海南大学法学院博士研究生。

全文共2999字，阅读时间约7分钟。

从1995年《担保法》到2007年《物权法》再到2012年《民事诉讼法》的修正，我国立法对于担保物权实现程序的属性界定，经历了一个从诉讼程序到非讼程序的立法转变过程。但是担保物权实现程序的适用仍然存在诸多疑难问题需要解决：担保物权人能否通过诉讼程序来实现担保物权？担保物权实现程序与执行程序应当如何衔接？其与担保物权实现方式之间又是何种关系？对此，海南大学法学院博士研究生魏沁怡在《论担保物权的实现：实体法与程序法的体系衔接》一文中，以担保物权实现中的实体法规则与程序法规则的衔接与互动为切入点，对上述争议问题进行了分析，并提出了自己的见解。

一、担保物权人是否必须通过担保物权实现程序实现担保物权

《民事诉讼法》规定担保物权实现程序这一非讼程序，是否意味着除了“协议实现”方式之外，在法定的担保物权实现路径中，担保物权人只能通过担保物权实现程序来实现自己的担保物权？答案是否定的。

（一）担保物权人可依据含担保的公证债权文书直接申请实现担保物权

公证债权文书，是指经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书。若主债与担保物权合同本身均经过公证，担保物权人能否直接申请人民法院强制执行担保财产以实现自己的债权？对此，本文作者持肯定立场，理由如下：其一，担保物权实现程序仅是当事人实现担保物权的一种法定路径而非唯一路径；其二，“附担保的公证债权文书”与非讼程序极为相似，都是为了避免诉讼程序的繁琐而设计出的法律制度；其三，在立法已明确规定担保物权实现程序后，最高法院对担保物权人凭借“附担保的公证债权文书”直接申请法院实现担保物权这一做法始终持肯定态度，各级法院也基本遵循了最高法院的这一立场。

（二）担保物权人可通过诉讼途径实现担保物权

其一，诉讼抑或非讼模式本身只是一个实现担保物权的程序选择。在两者都存在各种优势的前提下，没有理由因为立法提供了非讼模式的法律依据，就否定了当事人的选择权；其二，实现权利路径选择是当事人意思自治的范畴，司法实务对此问题不应干涉；其三，认为非讼程序排斥诉讼程序适用的观点并无法律依据；其四，申请实现担保物权本质上即为了实现主债权，同时起诉主债务人与物上保证人并无法理障碍。

在司法实务中，有法院以“主债权诉请与担保物权实现诉请既属于不同诉讼程序也不符合诉的客体合并条件”为由否定了当事人的上述做法。但这样的理由是难以成立的：首先，立法规定担保物权实现程序并不意味着担保物权的实现只能通过此途径；其次，此二种诉请的本质都是为了实现主债权，诉讼客体具有内在同一性；最后，允许两种诉请一并实现的做法不仅具有合理性，也能够为公众普遍接受。

二、担保物权实现程序与执行程序的衔接

（一）实现担保物权协议未被遵循情况下担保物权人能否享有强制执行申请权

有观点主张，根据《物权法》第195条的立法精神，以及“举轻以明重”的法理，在抵押权人与抵押人没有就如何实现抵押权达成协议之时，抵押权人有权申请人民法院拍卖、变卖抵押财产。对此，本文作者持有不同观点：

其一，生效的实现担保物权裁定书是担保物权实现程序与执行程序的衔接点。双方达成协议只是双方合意的体现，不能将债权债务关系的约束力混淆为强制执行效力；其二，即使人民调解委员会的调解协议也只有经过司法确认程序才能具有强制执行力，所以除非担保物权协议经过前述公证而具有强制执行力，否则无法据此申请强制执行。

那么，在实现担保物权协议未被遵循的情况下，担保物权人应当如何寻求救济？此时应当赋予担保物权人以救济程序的选择权：首先，担保物权人可以坚持实现担保物权的途径，即实现担保物权程序或诉讼程序；其次，担保物权人也可以根据双方约定的协议主张合同之债。

（二）法院依据实现担保物权裁定所执行财产范围的界定

在担保物权实现程序所引发的执行程序中，所执行财产的范围是否严格限制于担保财产本身的问题，需要分如下两种情况加以讨论：一，在第三人提供物保时，宜认定其原则上仅在担保物本身的范围内承担担保责任；二，当债务人提供担保物时，法院可以执行担保财产以外的其他财产，且原则上不宜存在先后顺序的差别。理由如下：首先，担保物权实现程序的前提在于双方就主债务并不存在实质纠纷；其次，在债务人提供物保时，债务人所有的全部财产均属于债务人清偿债务的责任财产范围，而不仅限于担保物。

三、担保物权实现的具体方式

（一）折价

折价本质上属于以物抵债的一种表现方式，即担保物权人与物上保证人通过协议约定担保物直接冲抵债务的行为，也有可能是法院在拍卖过程中对于流拍担保物进行依法作价执行的行为。对于折价在司法实务中的适用，应当注意以下问题：

首先，折价协议应当认定为诺成性合同。依法成立的合同只要具备了法定的生效要件就应当认为有效；且合同属性的认定从实践合同演变成诺成合同也符合合同法理论的发展历史；此外，近年来最高法院对此问题的裁判立场也逐步统一为诺成性合同，并已经通过指导案例的形式加以明确。

其次，在区分折价协议与流担保条款关系时，应尽可能认定为折价协议。我国现行立法对流押条款或流质条款持绝对禁止的态度。由此，作为“事先以物抵债协议”的流担保条款与作为“事后以物抵债协议”的折价协议立法采取了完全对立的立场。但是此二者作为以物抵债协议的表现方式，本质上都应该是一致的。基于流担保条款禁止是为了维护公平这一立法目的的考量，司法实务中可以将担保物价值与所冲抵债务数额相差不大的“事先以物抵债”协议排除在法律所禁止的流担保条款的范畴之外；至于具有认定流担保条款空间的情形，只要物上保证人事后未提出异议乃至积极履行这一契约，就应当被认定为事后折价协议。

再次，折价不能过分偏离市场价格，有损他人权益，否则第三人有权撤销折价协议。

最后，注意法定折价方式的适用。一般认为，抵押权人在通过司法途径实现抵押权时，法院只能采取拍卖或变卖，而不能以折价的方式实现抵押权。但是流拍情况下法院在申请执行人同意的情况下作出的“作价裁定”也可被视为担保物权实现的法定方式。

（二）拍卖

拍卖既可以作为担保物权“协议实现”的具体方式，也可以作为“法定实现”的具体方式。拍卖最大的特点就是公开竞价，能避免暗箱操作、客观公正地保障各方当事人的合法权益。因此在担保物权法定实现的程序中，拍卖理应成为首选方式。

（三）变卖

变卖同样是担保物权“协议实现”与“法定实现”通用的具体方式。此处主要需要讨论的是“担保物权法定实现”中的变卖。变卖相比拍卖而言，公开性与透明度都不如后者，容易出现暗箱操作从而损害债权人的利益。因此我国现行法律对变卖作出了诸多限制：其一，变卖需要经过双方当事人同意或者属于法定的法院有权决定变卖的情形；其二，必须参照市场价进行，明显不合理价格法院作为赔偿义务机关需要承担国家赔偿责任；其三，严格限制变卖中担保物的买受人范围，不能是人民法院或者其工作人员，以防出现暗箱操作。

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责任编辑：李淑娟、宋昌训

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦