邹海林：如何完善《民法典各分编（草案）》中的担保物权制度？ | 前沿

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本文选编自邹海林：《论<民法典各分编（草案）>“担保物权”的制度完善——以<民法典各分编（草案）>第一编物权为分析对象》，载《比较法研究》2019年第2期。

【作者简介】邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。

全文共2499字，阅读时间约8分钟。

 《民法典各分编（草案）》（以下简称“草案”）虽有改善《物权法》规定的某些制度，但总体上对原担保物权的制度逻辑和体系梳理未有实质性的改善。仍普遍存在担保物权规范的制度逻辑不清晰、制度规范缺位或选择失当、担保物权制度的结构性缺陷等诸多问题。中国社会科学院法学研究所研究员邹海林在其论文《论<民法典各分编（草案）>“担保物权”的制度完善——以<民法典各分编（草案）>第一编物权为分析对象》中，分析了草案存在的问题，提出应当以现有的担保物权制度结构和体系为基础，重构担保物权的一般规定，以完善作为民法典组成部分的担保物权制度。 

一、担保物权一般规定的制度逻辑检讨

草案第16章担保物权的一般规定共有8个条文，全部来源于《物权法》第15章一般规定。在规范文本的选择以及表达上，两者相同。草案第16章未触及《物权法》第15章存在的不讲究科学性的问题，且未作任何改善性的尝试。在这个意义上，草案第16章的确难言“完善”。

因严重依赖《物权法》的篇章结构，草案第16章继承了《物权法》上“物债”不分的逻辑，在规范的选择上止步不前，导致草案出现重大“缺陷”。其无法突破《物权法》已经形成的制度逻辑不清和制度体系紊乱的局面，难以合理引导类型化担保物权的规范设计、解释和适用。草案作为编纂民法典的成果，不能漠视《物权法》上已经存在的问题，至少应当提供解决这些问题的方案。

二、担保物权一般规定的再构造

担保物权的一般规定是担保物权的制度逻辑、基本规范和体系结构的抽象，对于类型化担保物权的制度解释、发展乃至创新具有不可替代的价值。

我国应当利用草案系统整合《物权法》等现有法律、完善担保物权制度的契机，运用“提取公因式”的法典编纂技术提升具有共通性效用的制度规范之位阶，补充规定于草案第16章。因此有必要增加如下条文规定：增设条文规定动产担保物权的登记；增设条文规定担保利益的放弃对其他担保人的救济；增设条文规定禁止担保财产流押；增设条文规定担保物权实现的条件和方式；增设条文规定担保物权实现的效果。

三、制度创新的不确定性风险

以《物权法》等现行有效的法律规定为基础，草案在规范动产抵押权制度时进行了两个制度创新：确立动产抵押权无追及效力的制度；引入涉及动产买卖之价金担保的“超级优先权”。然而上述制度创新与草案已经构造的担保物权制度逻辑和体系发生冲突，具有妨碍动产担保交易的尚无法预测的不确定性风险。

根据草案第195条（动产抵押权无追及效力）规定，在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，不受在该动产上享有抵押权的债权人的追索。

在抵押权的制度逻辑上，草案第195条若不以“浮动抵押”为本，将违反草案第197 条所确立的抵押权追及效力制度。因此应删除其规定而恢复《物权法》第189条（浮动抵押权的对抗力）第2款的表达。

根据草案第207条（超级优先权）规定，担保货物价款的动产抵押权优先于其他担保物权受偿。这是我国首次于立法上对担保货物价款的动产抵押权赋予“超级优先权”。“超级优先权”来源于《美国统一商法典》，其目的是为了鼓励信用消费，保护出卖人利益。但我国目前对“超级优先权”的比较法理论停留在制度表面，并没有搞清楚“超级优先权”在域外法之动产担保物权体系结构内的制度逻辑；仅仅以一个担保货物出卖人收取价金之权利以维持融资交易的理由，将“超级优先权”引入草案规定的（动产）担保物权体系，不仅缺乏社会生活的实践基础，而且也是极不科学的。

创设“超级优先权”，虽在一定程度上符合动产买卖交易中信用提供方的基本预期，但却损害了动产买卖之前为了融资或其他交易而设定的担保物权之信用期待。

四、担保物权受偿顺位的制度逻辑

担保物权受偿顺位的制度逻辑，指以同一财产上有数个担保物权为基础，依照各个担保物权的公示效果来确定其优先性的规则。

（一）抵押权的顺位放弃或者变更

草案第200条规定了抵押权的顺位放弃或者变更。这是抵押权人对其抵押权优先效力的处分。应当注意第200条存在的以下两个问题：

其一，草案将抵押权的放弃与抵押权顺位的放弃进行了同质化处理。草案第200条第1款仅需要表述：抵押权人可以放弃或者变更抵押权的顺位。同时，还需要考虑放弃或者变更抵押权顺位对后顺位抵押权人的影响，因此应增加规定：抵押权人放弃或者变更抵押权的顺位的，后顺位抵押权自动升进其顺位。

其二，考虑到抵押权人放弃或者变更顺位，对于其他担保人（物上担保人和保证人）的利益会产生影响，草案应当增设条文规定对其他担保人的救济措施。

（二）抵押权的受偿顺位

草案第205条第1款：“（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”的规定，没有适用的余地，因为不动产抵押权实行登记生效主义，不动产抵押权的设立未经登记不生效力，故不存在未登记的不动产抵押权如何就抵押财产受偿的问题。草案应根据动产与不动产的区分做出相应修改。

（三）动产担保物权的受偿顺位

占有作为动产物权的公示方法充其量只是一个假设，并不能真正发挥表彰动产物权存在的外观效果。占有作为动产担保物权的效力存续条件，并不具有公示担保物权存在的作用。

动产抵押权的公示方法为登记，而动产质权的公示方法为占有，对于第三人利益的保护，登记的公示效果显著优于占有的公示效果。因此草案第206条应做出相应修改。

五、类型化担保物权的结构性缺陷补正

（一）担保财产的范围问题

担保物权在我国的制度发展逻辑，离不开担保财产范围的急剧扩张。但扩张应有限度，适宜于设立担保物权的财产，应当以有相应的公示手段为前提，否则担保物权的优先性将受到挑战。

关于担保财产范围的规定，草案的相应规定几乎是对《物权法》的“重述”，未在有缺陷的制度结构上作应有的改善。应当注意：类型化的担保物权应当以相对封闭的担保财产为基础；应废除“一并抵押”这种不符合制度逻辑的抵押制度。

（二）担保物权行使的期间制度

草案第210条的规定，是要解决如何在抵押权的行使与主债权的诉讼时效之间“挂钩”的问题，但其所表达的“挂钩”方式在立法例和我国的民法理论上恰恰是没有任何经验可循的。既有的立法例之表达方式或者学术经验，都无法对《物权法》第202条作出符合法理和逻辑的解释。

关于抵押权的行使期间问题，草案第210条应当相应表述为：抵押权人应当在抵押担保的债权的诉讼时效完成后四年内行使抵押权；未行使的，抵押权消灭。

应当考虑抵押权、质权和留置权的不同，对其权利人行使权利的期间作不同的规定。

六、结语

我国民法典的编纂有相对成熟的基础，即我国现行有效的民商事立法实践以及司法实务经验，但在立法技术上，因为对担保物权的制度逻辑认识不足，草案未能有效提升担保物权制度的规范体系和结构之科学性。草案不仅要总结我国现行体系化担保物权制度的经验，更为重要的是在制度理念、制度逻辑和结构上进行富有成效的梳理，以实现民法典编纂对担保物权制度完善的科学化期待。

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责任编辑：王琪、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波