石冠彬：论公司越权担保的认定标准及法律效果 | 前沿
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【作者简介】石冠彬，海南大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
《公司法》第16条确立了公司为他人提供担保的内部控制程序，若公司法定代表人或其他人员未经公司有权决议机构作出有效决议，而以公司名义对外提供担保，即构成公司越权担保。在审判实践中，公司越权担保的效力问题已成为公司法领域最具争议的话题之一，裁判分歧一定程度上加剧了纠纷的产生及司法公信力的受损。对此，海南大学法学院石冠彬教授在《论公司越权担保的认定标准及法律效果》一文中，在考查司法实务裁判立场的基础上，围绕公司越权担保的内涵、效力以及如何认定相对人的形式审查义务等问题展开讨论，并就完善《公司法》第16条提出建议。
《公司法》第16条（下称“第16条”）规定：“公司向其他企业投资或者为他人 提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……”本条确立了公司为他人提供担保的内部控制程序。
（一）公司担保权利能力并非源于公司章程的证成
（二）公司对外担保经过内部有效决议的认定
1. 公司对外担保经过内部有效决议机构的认定
当公司提供关联担保时，并不一定要经过股东（大）会决议同意。如果公司章程授权由公司董事会就公司是否提供关联担保作出决议，或由法定代表人等人员行使对外担保决策权，应当肯定此章程条款的效力。理由如下：其一，法无禁止即可行。公司章程授权其他机关提供担保，相当于股东（大）会委托该机关行使职权，实际上还是由公司权力机关在行使该项权力，并不损害他人权利；其二，从章程的形成过程来考虑，公司设立时的章程须经全体股东一致同意才能生效，修改章程需经全体股东绝对多数表决权同意，而在股东（大）会决议提供关联担保只是一般表决事项，授权公司其他机关提供关联担保，更能体现股东的真实意思。
当公司对外提供非关联担保时，第16条规定应由公司章程具体规定有权的决议机构。此处有两个问题值得讨论：第一，董事会或股东（大）会是否可以互相代替行使职权？应认为，首先，在章程规定由股东（大）会决议的情况下，此时若公司董事会作出决议，则属于公司越权担保；其次，在章程规定应当由董事会决议的情況下，只有当股东（大）会的决议符合《公司法》对修改公司章程的表决权要求时，方能认定该决议具有有效表决的法律效力。第二，当公司章程没有明确规定时，应当如何认定有权决议机构？应认为在此情形下，除了肯定作为公司权力机关的股东（大）会有权决定外，也应当肯定作为公司经营层的董事会有权作出相关决议，不应将公司内部治理机制不完善的风险转移给相对人。
2. 公司对外担保经过内部决议方式的认定
就决议本身的有效性认定而言，主要指不能存在《公司法》第22条关于公司决议无效或可撤销的情形，也不能存在《公司法司法解释（四）》第5条所确立的公司决议不成立的情形，还必须符合《公司法》及公司章程关于公司决议生效所要求达到的表决权数量。
此外，有效决议应满足对决议方式的要求。值得讨论的是有效性的认定能否采取“实质认定标准”这一问题，即是否要有真实的公司决议。《九民纪要》第19条第4项规定，单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意时，即使无公司决议，也属于公司意思表示。这一立场值得商榷，理由如下：首先，公司法是组织法，没有召开相关会议而采纳表决权判断标准，与现代公司治理结构相违背。其次，《公司法》第37条明确了股东会行使职权原则上必须通过股东会予以实现，除非全体股东均对表决事项表示同意，否则不能免除召开股东会这一程序要求。最后，采“实质认定标准”一定程度上是对公司独立人格的否定，如果直接以股东拥有的表决权代替公司通过决议行为形成自身的意思表示，意味着对公司独立人格的无视。
（一）公司越权担保合同的效力：未违反效力性强制性规定
关于公司越权担保效力的讨论，有如下观点：其一，基于第16条究竟是效力性还是管理性规定展开论争，限制《合同法》第52条第5项的适用范围；其二，认定第16条属于任意性规定，从而认为合同对公司有效；其三，主张合同未生效；其四，区别非关联担保与关联担保两种情形来分别认定合同效力；其五，认为第16条不是判断公司对外担保合同效力的法律依据。
讨论越权担保合同效力问题需确立基本共识：一方面，越权担保合同的效力与越权担保合同是否约束公司是两个不同的问题，不可混淆；另一方面，不能武断地认为讨论第16条的规范属性没有意义，因为如果该规定被确立为效力性强制性规定，此时司法机关可能因此而直接认定公司越权担保合同无效。在此共识的基础上，第16条应属于公司内部治理规定，宜被认定为管理性的强制性规定。其旨在提醒公司外部人注意公司内部对担保决策权的配置，而非认定公司越权担保合同效力的法律依据。至于合同无效性判断，应当结合法律中关于担保合同效力的判断规则综合性认定。
（二）公司越权担保适用表见代理（代表）制度的前提：形式审查义务
对于公司越权担保合同相对人有无审查与担保相关文件的义务的争论，实质上是对公司担保相对人是否应当知道公司法定代表人或其他人员在实施越权担保行为的判断，以此认定相对人主观上是否构成善意，并最终认定能否通过适用表见代理制度和表见代表制度来保障相对人的合法权益。对此，理论界和实务界的立场大致可分为“肯定说”“否定说”“区分说”三种。
讨论此问题也可形成如下共识：首先，如果双方当事人在交易中有要求对方提供公司相关决议文件的习惯，此时只要公司担保相对人未尽通常情形下的注意义务，就可认定其不属善意相对人，无表见代理（表）制度的适用。其次，该审查义务只限定在形式上，原则上不应当包含对公司内部决议签章真实性、决议本身真实性等实质内容的审查。最后，如果相对人能够举证证明其已经进行了形式审查，有理由相信行为人有代表权或代理权的，此时公司应承担相应的担保责任。
在此共识的基础上应持“肯定说”，理由如下：第一，要求公司担保相对人承担形式审查义务符合第16条的规范价值，有利于实现立法初衷。第二，第16条属于对表见代表制度的例外规定，是法律对法定代表人代表权的限定。第三，第16条客观上已经废止《担保法司法解释》第11条关于法定代表人提供越权担保直接适用表见代表制度的规定。第四，第16条将公司提供担保的内部控制程序法定化，使之具有外部效力，为公司担保相对人的审查义务提供了法律依据。第五，公司对外担保相对人对担保相关文件承担形式审查义务与公司类型、担保种类均无关。上市公司和非上市公司，都有条件与义务进行形式审查，担保种类不同也不会导致交易成本的增加。
若相对人未尽形式审查义务，不应认定越权担保行为无效，而应参照《民法总则》第61条和第171条的规定确认相应法律效果。公司有权决定是否接受越权担保的约束。公司不予追认的，则公司不应当承担任何责任，相对人有权根据《民法总则》第171条的规定要求越权代表行为人承担相应的责任。
公司法修订须在吸取相关研究成果及裁判经验的基础上，解决公司越权担保的认定及公司越权担保合同对公司的约束力这两个问题，至少要明确：
第一，决议机构应当尊重章程自治权，法律规定只能作为补充。具体而言：公司提供关联担保时的决议机构，可以章程自治；当公司章程没有规定公司对外提供担保有权决议机构时，关联担保应当经过股东（大）会的决议，非关联担保则应当经过公司董事会或股东（大）会的决议。决议原则上必须经过召开股东（大）会、董事会等法定程序而作出，除非法律明文规定全体同意并签署书面文件。
第二，公司越权担保合同并非绝对无效，但只在担保债权人善意时才对公司发生效力。具体而言：公司越权担保，不能据此认为合同无效，只是原则上不对公司发生效力；但如果相对人能够证明其在订立担保合同时进行了形式审查并且符合公司法的相关规定，则适用表见代表制度或表见代理制度的相关规则。
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