张瀚：纯粹经济损失的法经济学分析 | 前沿
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【作者简介】张瀚，华南理工大学法学院副教授。
侵权行为造成市场经济领域的纯粹经济损失是审判中的常见问题。对于纯粹经济损失是否应当在司法裁判中进行救济以及如何救济，具有很大争议。受到侵权制度的历史传统、侵权认定的损害预见性理论和侵权客体绝对权学说的影响，纯粹经济损失的司法救济虽然遵循了侵权理论的法学自洽逻辑，却较少兼顾法律适用对经济的影响。对此，华南理工大学法学院张瀚副教授在《纯粹经济损失的法经济学分析》一文中，指出了传统侵权理论法律适用的困境，并通过引入法律经济分析方法，从社会成本角度出发，力求完善纯粹经济损失的司法救济裁判规则。
一、传统侵权法理论法律适用的困境
（一）比较法上的分野：历史偶然性产物
在比较法上，就是否应对纯粹经济损失进行赔偿这一问题，“保守派”国家倾向于不赔偿，而“自由派”国家倾向于赔偿。二者差异的产生不是基于某种理性的制度选择，而是遵循传统的制度历史惯性。
（二）损害预见性理论：法律适用的桎梏
传统观点认为，责任范围受到行为人预见能力的影响，因此纯经济损害和一般的财产损失相比，范围较难确定，也较难获得救济。但此种立场值得反思。从应然角度出发，预见理论不应简单地评价预见的难易程度，而应结合预见行为可以减少的预防成本和侵权损失进行综合判断。
（三）客体绝对性理论：相对僵化
我国传统侵权法理论中，侵权制度只保护绝对权，一般不保护包括经营利益和商业机会在内的、具有一定相对性的权利或法益。但是，这种僵化的区分是法学逻辑对现实生活的强加，也缺乏对制度社会经济影响的必要关照，受到了法律经济学的批判。
二、纯粹经济损失的社会成本分析
（一）纯粹经济损失的经济实质
从法律经济学视角出发，纯粹经济损失本质是一种成本，且应当进行社会成本与私人成本的区分。若是社会成本，则意味着整个社会的损失；若是私人成本，则一方虽有经济损失，但另一方或第三方却有收益，社会作为一个整体并没有付出社会成本。要实现具有良好社会经济效果的制度设计和法律适用，就要考虑特定市场的供给是否还有空间容纳因为侵权行为造成的市场需求转移。如果侵权虽然带来了纯粹经济损失，但实际上没有造成社会成本，进行救济就有扭曲市场供给侧资源配置的风险。
（二）纯粹经济损失救济认定中的市场状态
1.有利于纯粹经济损失救济的市场状态
如果司法裁判中涉及的特定市场达到供求均衡，且市场上的商品或服务的供给方都达到了最大产能，在这种情况下发生造成纯粹经济损失，就意味着造成了社会成本。此时，从短期角度看，侵权行为带来的损失意味着更高的生产成本和没有被满足的需求。从长期角度看，由于价格的升高，社会上的其他资本会流向该产业，创造新的产能，但生成新的产能都同样需要付出社会成本，其大小则取决于行为人侵害造成停业产能损失的大小。
对这种市场状况下的纯粹经济损失进行救济，一方面可以激励行为人尽到注意义务，以减少侵权行为造成社会成本；另一方面，对是否存在产能过剩市场状况的举证过程，可以有效减少受害方在没有真实市场需求的情况下扩大经营，避免受害方扩张纯粹经济损失的道德风险行为。
2.不利于纯粹经济损失救济的市场状态
对于存在产能闲置的市场，行为人的行为可能仅仅带来财富的转移。因此虽然行为造成了受害方的停业或产能下降，但市场上其他同类商品或服务的供给者因为产能闲置，能以较低的成本在市场上补足因为侵害而减少的产品或服务。在这种情况下，行为人的行为造成受害方利润的减少并不是一种社会成本，只是把利润转移给了受害方的同行。
和存在社会成本的情况相比，对没有带来社会成本的纯粹经济损失进行救济，既缺乏效率的正当性，又可能带来不良的制度激励。一方面，对于所有该产业的经营者而言，法院的救济会引来多于市场真实需求的投资，而该市场本身就有供给方的产能闲置，新的过度投资造成了社会成本的浪费；另一方面，可能带来原告的道德风险。经营者处在产能闲置的状态，其发现存在可能被侵害导致停业的风险时，可能有激励扩大生产，以便要求更多的利润赔偿。
三、法律经济学对纯粹经济损失救济规则的重构
对于纯经济性质的经营利润损失是否救济，要把市场状况纳入其裁量因素。要考虑侵权行为发生时的市场周期、受害方在当地市场作为供给方的市场占有率等因素，并建立结合市场调查的举证制度，重点考察侵权行为发生的产业和市场是否存在供给方“闲置产能”来消化因侵害造成的“需求转移”。经济学家和统计学家可以在法庭调查的过程中，作为专家证人出庭对市场状况进行论证。
（一）明确侵权行为市场影响的举证责任
侵权行为造成纯粹经济损失是否带来真实的社会成本，应当由原告来承担举证责任。一方面，这固然符合诉讼法里的主张者举证原则；另一方面，原告作为侵权的受害方，往往对自身被侵害的经营状况、所处的地理位置、所在的特定行业市场周期等掌握着比行为人更为详细的信息。该举证规则有利于在纯粹经济损失法律适用中减少司法成本，并限制纯粹经济损失案件诉权的滥用。
（二）构建查明纯粹经济损失市场状况的程序性规则
第一，委托具有市场调查能力的第三方组织对发生纯粹经济损失的市场进行调查，以区分和确定特定行业的市场周期。第二，通过特定行业具有专业知识的同业组织对发生纯粹经济损失的行业经营状态进行证明。这些行业性组织可以提供关于特定行业商品或服务在特定地域的行业市场周期信息，还可以对受害方在当地市场的影响力、消费者在周边市场获取替代性产品的交易成本进行证明。参考行业性组织的意见，法官也可以在一定程度对纯粹经济损害进行量化定损。第三，通过专家证人证明纯粹经济损失侵权造成的社会成本和相关市场因素。司法程序中引入专家证人制度，可以有效提升纯粹经济损失救济的正当性，避免司法救济带来消极的市场影响，减少对市场供给侧过度投资的不良激励。
（三）损失计算的机会成本进路
《侵权责任法》和《民法典（草案）》侵权责任编根据损害发生时市场价格确定赔偿体现了一种机会成本的法律经济学逻辑，即把损害发生时如果商品可以在市场上销售本可以获得的对价作为赔偿的计算标准。在侵权法对纯粹经济损失赔偿标准没有明文直接规定的情况下，可以把该机会成本立法逻辑参照适用于纯粹经济损失赔偿标准的计算。对于如何去具体认定纯粹经济损失，有两种可能的标准：
1.实质性标准
实质性标准是在受害方能够通过举证证明存在已经订立的合同，并证明因为侵权行为导致无法履约，进而基于合同条款和可得利益的损害计算标准。这个标准需要通过侵权责任范围的预见性理论进行必要的审查，如果受害方举证的合同表明，纯粹经济损失的范围显著超出了行为人在做出侵权行为时可以合理预见的范畴，法官可以对损害赔偿的金额进行适当调整。单纯的实质性标准在实践中可能存在难以普遍适用和举证上的困难，这时候就要引入历史性标准进行损害赔偿计算。
2.历史性标准
历史性标准是指原告通过商业账簿和税务记录等方式证明特定经营地点和市场周期等情况下的历史惯常利润，并进一步举证证明由于侵权行为造成纯粹经济损失的具体数额。这种损害计算方式实际上是通过历史标准来测算侵权行为发生时可能产生的损失。
3.综合计算公式
可以参照市场状态和历史经营状况，并把实质性标准要考虑的信息作为补充，对纯粹经济损失进行量化计算：实际救济金额=单位时间营利金额×侵害状态持续时间-重复救济金额-已得利益金额-不可预见部分。本公式适用于具有持续经营状态并遭受纯粹经济损失的情况，如果仅仅是偶发或单次的损失，则单独根据举证特定合同等的实质性标准进行计算即可。
四、结语
传统侵权理论对纯粹经济损失的救济，缺乏对纯粹经济损失救济社会经济影响的必要关照。法律经济分析表明，特定案件中的纯粹经济损失可能仅是私人成本，也可能是社会整体的成本。对后者进行侵权救济，有利于激励当事人对造成社会成本侵权损害的预见和预防，减少对正常的市场供给侧产生消极影响。可以在遵循法学逻辑的前提下，通过明确侵权发生时市场周期和市场状况的举证责任，完善专家证人等对市场状况的法庭调查规则，避免纯粹经济损失救济对市场供给侧产生消极影响，实现法律适用效果和市场经济效果的统一。
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